1. Metodologia: para que tais modificações, afinal de contas? Qual a sua razão de ser?
Feitas essas considerações, passaremos a analisar cada um dos três anteprojetos e expor nossa opinião
E, fiel à teoria tridimensional do direito, do saudoso Professor Miguel Reale (fato + valor= norma), porém parafraseada, ou seja, no tocante: a) à questão política (= conveniência e oportunidade); b) ideológica (postulados consumeristas); c) de conteúdo, passaremos a analisar cada um dos anteprojetos em pauta, não necessariamente nessa ordem. Até porque, decorridos mais de 5 (cinco) meses da mencionada audiência técnica, os textos originais dos anteprojetos podem ter sofrido modificações.
A análise dos três anteprojetos originalmente produzidos pela Comissão Especial está publicada no site www.cognitiojuris.com.br. A seguir, passamos à análise dos anteprojetos que foram efetivamente entregues à presidência do Senado Federal para que sejam transformados em projetos de leis.
ANEXOS ‘A’, ‘B’, e ‘C’: texto dos anteprojetos com nossos comentários e observações
__________________________________
CDC – Alterações Propostas pela Mesa do Senado Federal
SENADO FEDERAL - PRESIDÊNCIA - COMISSÃO DE JURISTAS - “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR”
“A”
COMÉRCIO ELETRÔNICO
(Minuta)
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº , DE 2012
Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para aperfeiçoar as disposições gerais do Capítulo I do Título I e dispor sobre o comércio eletrônico.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1º ......................................................................
Parágrafo único. As normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 1º, § único - Os atributos de ordem pública e interesses social evidentemente já consideram implícita a verdadeira lição de ética kantiana ao Poder Judiciário, além de ser absolutamente supérfluo no que concerne à interpretação mais favorável dos dispositivos do CDC, norma estampada em seu art. 47 e repetida pelo Código Civil Vigente
“Art. 5° ..........................................................................
VI – o conhecimento de ofício pelo Poder Judiciário, no âmbito do processo em curso e assegurado o contraditório, e pela Administração Pública de violação a normas de defesa do consumidor;
VII – a interpretação e a integração das normas e negócios jurídicos da maneira mais favorável ao consumidor.
.............................................................................. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 5º, VI e VII – Restou evidenciada neste passo a absoluta confusão entre princípios, direitos e instrumentos de implementação da Política Nacional de Relações de Consumo. Ora, os incisos propostos se referem a verdadeiro wishful thinking, ou seja, na melhor das hipóteses de obrigações impostas ao judiciário e órgãos da administração pública.
“Art. 6º ...........................................................................
.........................................................................................
XI - a autodeterminação, a privacidade e a segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, por qualquer meio, inclusive o eletrônico;
XII - a liberdade de escolha, em especial frente a novas tecnologias e redes de dados, sendo vedada qualquer forma de discriminação e assédio de consumo. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 6º, XI e XII - Resta evidente que se a enumeração do art. 6º é uma extensão da célebre declaração do presidente Kennedy, a seu turno ampliada pela Resolução 39/248 da ONU sobre os direitos universais do consumidor, parece-nos que essa matéria é específica de norma que diga respeito ao chamado comércio por meio eletrônico, mediante projetos já em trâmite no Congresso Nacional e Medida Provisória de 2001. O CDC, nunca é demais repetir, é um microssistema jurídico, inter e multidisciplinar, o que pressupõe sua convivência com outros diplomas legais, sob pena de arvorar-se em verdadeira panaceia para tudo, o que não foi a ideia central de sua criação. Por outro lado, tanto a autodeterminação como a liberdade de escolha, já estão previstas nos incisos III (informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços) e IV (proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços).
“Art. 7º ...........................................................................
§ 1º ..................................................................................
§ 2º Aplica-se ao consumidor a norma mais favorável ao exercício de seus direitos e pretensões. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 7º, § 2º - Proposta de caráter supérfluo, à vista do já estatuído com clareza pelo art. 47 do CDC.
“Seção VII
Do Comércio Eletrônico
Art. 45-A. Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e assegurar tutela efetiva, com a diminuição da assimetria de informações, a preservação da segurança nas transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais.
Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se às atividades desenvolvidas pelos fornecedores de produtos ou serviços por meio eletrônico ou similar.
Art. 45-B. Sem prejuízo do disposto nos arts. 31 e 33, o fornecedor de produtos e serviços que utilizar meio eletrônico ou similar deve disponibilizar em local de destaque e de fácil visualização:
I - seu nome empresarial e número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda;
II - seu endereço geográfico e eletrônico, bem como as demais informações necessárias para sua localização, contato e recebimento de comunicações e notificações judiciais ou extrajudiciais.
III - preço total do produto ou do serviço, incluindo a discriminação de quaisquer eventuais despesas, tais como a de entrega e seguro;
IV - especificidades e condições da oferta, inclusive as modalidades de pagamento, execução, disponibilidade ou entrega;
V - características essenciais do produto ou do serviço;
VI – prazo de validade da oferta, inclusive do preço;
VII - prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto.
Art. 45-C. É obrigação do fornecedor que utilizar o meio eletrônico ou similar:
I - manter disponível serviço adequado, facilitado e eficaz de atendimento, tal como o meio eletrônico ou telefônico, que possibilite ao consumidor enviar e receber comunicações, inclusive notificações, reclamações e demais informações necessárias à efetiva proteção dos seus direitos;
II - confirmar imediatamente o recebimento de comunicações, inclusive a manifestação de arrependimento e cancelamento do contrato, utilizando o mesmo meio empregado pelo consumidor ou outros costumeiros;
III - assegurar ao consumidor os meios técnicos adequados, eficazes e facilmente acessíveis que permitam a identificação e correção de eventuais erros na contratação, antes de finalizá-la, sem prejuízo do posterior exercício do direito de arrependimento;
IV - dispor de meios de segurança adequados e eficazes;
V - informar aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público, sempre que requisitado, o nome e endereço eletrônico e demais dados que possibilitem o contato do provedor de hospedagem, bem como dos seus prestadores de serviços financeiros e de pagamento.
Art. 45-D. Na contratação por meio eletrônico ou similar, o fornecedor deve enviar ao consumidor:
I - confirmação imediata do recebimento da aceitação da oferta, inclusive em meio eletrônico;
II - via do contrato em suporte duradouro, assim entendido qualquer instrumento, inclusive eletrônico, que ofereça as garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação dos dados contratuais, permitindo ainda a facilidade de sua reprodução.
Art. 45-E. É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário que:
I - não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha manifestado consentimento prévio em recebê-la;
II - esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou
III - tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la.
§ 1º Se houver prévia relação de consumo entre o remetente e o destinatário, admite-se o envio de mensagem não solicitada, desde que o consumidor tenha tido oportunidade de recusá-la.
§ 2º O fornecedor deve informar ao destinatário, em cada mensagem enviada:
I - o meio adequado, simplificado, seguro e eficaz que lhe permita, a qualquer momento, recusar, sem ônus, o envio de novas mensagens eletrônicas não solicitadas; e
II - o modo como obteve os dados do consumidor.
§ 3º O fornecedor deve cessar imediatamente o envio de ofertas e comunicações eletrônicas ou de dados a consumidor que manifestou a sua recusa em recebê-las.
§ 4º Para os fins desta seção, entende-se por mensagem eletrônica não solicitada a relacionada a oferta ou publicidade de produto ou serviço e enviada por correio eletrônico ou meio similar.
§ 5º É também vedado:
I- remeter mensagem que oculte, dissimule ou não permita de forma imediata e fácil a identificação da pessoa em nome de quem é efetuada a comunicação e a sua natureza publicitária.
II- veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem expressa autorização e consentimento informado do seu titular, salvo exceções legais.”
.....................................................................................
Nossos Comentários
As questões aqui tratadas devem ser feridas em projetos que tenham a ver com a internet, notadamente com relação aos provedores, chaves públicas e privadas, assinatura digital, enfim, que se referem a essa modalidade de comércio. Até porque essa mesma modalidade de comunicação não interessa apenas à relações de consumo e é mundialmente abrangente, donde a premente necessidade de um marco regulatório específico. Aliás, o art. 33 do CDC já ganhou nova redação no sentido de que qualquer tipo de oferta feita à distância por meio de qualquer tipo de comunicação, traga os dados identificadores do ofertante/fornecedor, bem como a vedação de cobranças de chamadas telefônicas dos consumidores (cf. Lei nº 11.989/2009).
“Art. 49. O consumidor pode desistir da contratação a distância, no prazo de sete dias a contar da aceitação da oferta ou do recebimento ou disponibilidade do produto ou serviço, o que ocorrer por último.
§ 1º..................................................................
§ 2º Por contratação a distância entende-se aquela efetivada fora do estabelecimento, ou sem a presença física simultânea do consumidor e fornecedor, especialmente em domicílio, por telefone, reembolso postal, por meio eletrônico ou similar.
§ 3º Equipara-se à modalidade de contratação prevista no § 2º deste artigo aquela em que, embora realizada no estabelecimento, o consumidor não teve a prévia oportunidade de conhecer o produto ou serviço, por não se encontrar em exposição ou pela impossibilidade ou dificuldade de acesso a seu conteúdo.
§ 4º Caso o consumidor exerça o direito de arrependimento, os contratos acessórios de crédito são automaticamente rescindidos, sem qualquer custo para o consumidor;
§ 5º Sem prejuízo da iniciativa do consumidor, o fornecedor deve comunicar de modo imediato a manifestação do exercício de arrependimento à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, a fim de que:
I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor;
II – seja efetivado o estorno do valor, caso a fatura já tenha sido emitida no momento da comunicação;
III – caso o preço já tenha sido total ou parcialmente pago, seja lançado o crédito do respectivo valor na fatura imediatamente posterior à comunicação.
§ 6º Se o fornecedor de produtos ou serviços descumprir o disposto no § 1º ou no § 5º, o valor pago será devolvido em dobro.
§ 7º O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados, facilitados e eficazes disponíveis para o exercício do direito de arrependimento do consumidor, que devem contemplar, ao menos, o mesmo modo utilizado para a contratação.
§ 8º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação individualizada e imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.
§ 9º O descumprimento dos deveres do fornecedor previstos neste artigo e nos artigos da Seção VII do Capítulo V do Título I desta lei enseja a aplicação pelo Poder Judiciário de multa civil em valor adequado à gravidade da conduta e suficiente para inibir novas violações, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis e da indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais, ocasionados aos consumidores. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 49 – O projeto desce a detalhes com relação à execução do estatuído já pelo art. 49 do CDC que garante a desistência pelo consumidor dos contratos firmados fora dos estabelecimentos físicos comerciais, o que não nos parece necessário. Aliás dará ensejo a inúmeras discussões dos setores comerciais, de modo geral, e, em especial, do comércio por meio eletrônico, uma vez que cada setor econômico tem suas peculiaridades.
“Art. 56. .........................................................................
.........................................................................................
XIII - suspensão temporária ou proibição de oferta e de comércio eletrônico.
.............................................................................. (NR)”
Nossos Comentários
Art. 56, XIII – O rol do art. 56, quanto às infrações de cunho administrativo não é exaustivo. Antes, até, é absolutamente exemplificativo porquanto, afora a contrapropaganda ---- NUNCA REGULAMETNADA, ALIÁS ---, é matéria que refoge ao âmbito da tutela específica do consumidor. QUE ÓRGÃO OU ÓRGÃOS SERÃO INCUMBIDOS DA APLICAÇÃO DESSA SANÇÃO ? NÃO SERIA O ASO DE SE AGUARDAR UM MARCO REGULATÓRIO TOTAL DAS COMUNICAÇÕES VIA INTERNET? Aliás, o PROCON de São Paulo aplicou essa medida a sites de compras, sendo repreendido pelo judiciário. Também o Ministério Público do Rio de Janeiro tomou atitude semelhante via inquérito civil e depois ação civil pública. ORA, A QUESTÃO ADMINISTRATIVA DAS TELECOMUNICAÇÕES NÃO É MATÉRIA AFETA A AGÊNCIA REGULADORA, NO CASO A ANATEL ?
“Art. 59. ........................................................................
.........................................................................................
“§ 4º Caso o fornecedor por meio eletrônico ou similar descumpra a pena de suspensão ou de proibição de oferta e de comércio eletrônico, sem prejuízo de outras medidas administrativas ou judiciais de prevenção de danos, o Poder Judiciário determinará, a pedido da autoridade administrativa ou do Ministério Público, no limite estritamente necessário para a garantia da efetividade da sanção, que os prestadores de serviços financeiros e de pagamento utilizados pelo fornecedor, de forma alternativa ou conjunta, sob pena de pagamento de multa diária:
I - suspendam os pagamentos e transferências financeiras para o fornecedor de comércio eletrônico;
II - bloqueiem as contas bancárias do fornecedor. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 59 - Aqui nos reportamos aos comentários anteriores, porquanto se cuida de complemento à nova projetada infração e respectiva sanção administrativa, QUE CABERIAM Á AGÊNCIA REGULADORA COMPETENTE.
“Art. 72-A. Veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem a expressa autorização de seu titular e consentimento informado, salvo exceções legais.
Pena – Reclusão, de um a quatro anos, e multa.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 72-A – Como se sabe, além de projetos para um Marco Regulatório abrangente para as telecomunicações via processos de informática (p. ex., a Medida Provisória nº 2.200/2001), há alentado projeto de lei no Congresso Nacional de que é relator o senador Eduardo Azeredo e que cuida de crimes praticados via meios eletrônicos.
“Art. 101. Na ação de responsabilidade contratual e extracontratual do fornecedor de produtos e serviços, inclusive no fornecimento a distância nacional e internacional, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título:
I - será competente o foro do domicílio do consumidor, nas demandas em que o consumidor residente no Brasil seja réu e que versem sobre relações de consumo;
II – o consumidor, nas demandas em que seja autor, poderá escolher, além do foro indicado no inciso I, o do domicílio do fornecedor de produtos ou serviços, o do lugar da celebração ou da execução do contrato ou outro conectado ao caso;
III - são nulas as cláusulas de eleição de foro e de arbitragem celebradas pelo consumidor.
Parágrafo único. Aos conflitos decorrentes do fornecimento a distância internacional, aplica-se a lei do domicílio do consumidor, ou a norma estatal escolhida pelas partes, desde que mais favorável ao consumidor, assegurando igualmente o seu acesso à Justiça. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 101 – São dispositivos manifestamente supérfluos: a uma, porquanto o inciso I já é uma conquista prevista pelo inc. I do art. 101 do CDC, versão original, aplicando-se, por razões óbvias, tanto no que diz respeito a fornecedor nacional como internacional, a menos que não tenha representante no Brasil, sem o que, por razões também óbvias, todo e qualquer litígio será inócuo; a duas, porquanto o inc. VII do art. 51 do CDC veda a estipulação de cláusula compulsória de arbitragem, o mesmo ocorrendo com a imposição e foro (inc. I, ainda do art. 51).
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
RESUMO
Impressionaram-nos, sobremaneira, as ponderações feitas na reunião técnica do dia 2 de setembro passado pelo advogado especialista em Direito Cibernético, Dr. Renato Ópice Blum e pelo Prof. Newton de Luca, igualmente especialista, ambos autores de obras específicas sobre o tema.
Ponderaram, em síntese, e, com efeito, que embora haja diversos projetos com vistas à fixação do Marco Regulatório Brasileiro para as comunicações cibernéticas, em todos os sentidos, os projetos mal caminham no Congresso Nacional. Mesmo a Medida Provisória à qual nos referimos atrás, está parada há quase 11 anos.
Destarte, justificar-se-ia uma disciplina, ainda que não abrangente, no Código de Defesa do Consumidor, ao menos para que as questões ditas B to C (business to comsumer), e não propriamente B to B (business to business).
Como não somos especialista nessa matéria, caso se entenda oportuna e conveniente essa disciplina específica pelos renomados especialistas, dado o atraso na tratativa em projetos outros estagnados, então se poderia pensar na adoção dos projetados dispositivos cujo mérito, todavia, contestamos, pelas razões já atrás expostas.
NEWTON LIMA e LUIZA ERUNDINA, todavia, ambos deputados federais pelo Estado de São Paulo ponderam (jornal Folha de S. Paulo, ed. De 3-10-2011, p. A-3) que: “Há 15 anos, tramitam no Congresso Nacional do país projetos de lei que dispõem sobre a regulamentação do uso da internet em território nacional. O mais adiantado, o PL 84/1999, tem o deputado Eduardo Azeredo (PSDB-MG) como relator. No intuito sincero de coibir a criminalidade na internet, o texto acaba avançando sobre os direitos fundamentais de liberdade de expressão, de informação e de privacidade dos cidadãos. Além disso, no que diz respeito ao direito do consumidor, o PL inerte a lógica da boa-fé, criando, no entendimento do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) a figura da ´presunção de culpa´, que se contrapõe ao princípio constitucional da ´presunção da inocência´ (...) De outra parte o governo enviou há pouco ao Congresso sua proposta de marco civil da internet (o PL 2.126/1), que pretende harmonizar a interação entre o direito e a chamada cultura digital. Ele define um leque de direitos e garantias do usuário, provisão de conexão e de aplicações da internet e diretrizes para a atuação do poder público”.
Pelo que se observa, portanto, fica o questionamento: será que é mesmo necessário prever-se alguma coisa do CDC, já que o chamado marco regulatório da informática é muitíssimo mais amplo do que a questão dos contratos via meios eletrônico, quando já existe uma medida provisória em vigor a respeito de chaves públicas e privadas, bem como o art. 49 do mesmo CDC?
JUSTIFICAÇÃO
O projeto de lei objetiva atualizar a Lei nº 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), a fim de aperfeiçoar as disposições do capítulo I e dispor sobre o comércio eletrônico. A crescente complexidade das relações de consumo demanda a previsão de princípios que reforcem a proteção do consumidor frente a novos desafios, principalmente os relacionados com o diálogo com outras fontes normativas, a segurança nas transações, bem como a proteção da autodeterminação e privacidade de seus dados. É igualmente imprescindível a introdução de uma seção específica sobre a proteção dos consumidores no âmbito do comércio eletrônico, em razão da sua expressiva utilização. Se, à época da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, o comércio eletrônico nem sequer existia, atualmente é o meio de fornecimento a distância mais utilizado, alcançando sucessivos recordes de faturamento. Porém, ao mesmo tempo ocorre o aumento exponencial do número de demandas dos consumidores. As normas projetadas atualizam a lei de proteção do consumidor a esta nova realidade, reforçando, a exemplo do que já foi feito na Europa e nos Estados Unidos, os direitos de informação, transparência, lealdade, autodeterminação, cooperação e segurança nas relações de consumo estabelecidas através do comércio eletrônico. Busca-se ainda a proteção do consumidor em relação a mensagens eletrônicas não solicitadas (spams), além de disciplinar o exercício do direito de arrependimento.
A evolução do comércio eletrônico, se, por um lado, traz inúmeros benefícios, por outro amplia a vulnerabilidade do consumidor. Assim, é essencial que se cumpra o comando constitucional do art. 5º, XXXII, e do art. 170, V, da Constituição Federal, e se criem normas que, efetivamente, ampliem a sua proteção no comércio eletrônico, a fim de que a evolução tecnológica alcance os objetivos que todos desejam: o desenvolvimento social e econômico, o aperfeiçoamento das relações de consumo e a prevenção de litígios.
Sala das Sessões,
Senador JOSÉ SARNEY
Feitas essas considerações, passaremos a analisar cada um dos três anteprojetos e expor nossa opinião
E, fiel à teoria tridimensional do direito, do saudoso Professor Miguel Reale (fato + valor= norma), porém parafraseada, ou seja, no tocante: a) à questão política (= conveniência e oportunidade); b) ideológica (postulados consumeristas); c) de conteúdo, passaremos a analisar cada um dos anteprojetos em pauta, não necessariamente nessa ordem. Até porque, decorridos mais de 5 (cinco) meses da mencionada audiência técnica, os textos originais dos anteprojetos podem ter sofrido modificações.
A análise dos três anteprojetos originalmente produzidos pela Comissão Especial está publicada no site www.cognitiojuris.com.br. A seguir, passamos à análise dos anteprojetos que foram efetivamente entregues à presidência do Senado Federal para que sejam transformados em projetos de leis.
ANEXOS ‘A’, ‘B’, e ‘C’: texto dos anteprojetos com nossos comentários e observações
__________________________________
CDC – Alterações Propostas pela Mesa do Senado Federal
SENADO FEDERAL - PRESIDÊNCIA - COMISSÃO DE JURISTAS - “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR”
“A”
COMÉRCIO ELETRÔNICO
(Minuta)
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº , DE 2012
Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para aperfeiçoar as disposições gerais do Capítulo I do Título I e dispor sobre o comércio eletrônico.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1º ......................................................................
Parágrafo único. As normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 1º, § único - Os atributos de ordem pública e interesses social evidentemente já consideram implícita a verdadeira lição de ética kantiana ao Poder Judiciário, além de ser absolutamente supérfluo no que concerne à interpretação mais favorável dos dispositivos do CDC, norma estampada em seu art. 47 e repetida pelo Código Civil Vigente
“Art. 5° ..........................................................................
VI – o conhecimento de ofício pelo Poder Judiciário, no âmbito do processo em curso e assegurado o contraditório, e pela Administração Pública de violação a normas de defesa do consumidor;
VII – a interpretação e a integração das normas e negócios jurídicos da maneira mais favorável ao consumidor.
.............................................................................. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 5º, VI e VII – Restou evidenciada neste passo a absoluta confusão entre princípios, direitos e instrumentos de implementação da Política Nacional de Relações de Consumo. Ora, os incisos propostos se referem a verdadeiro wishful thinking, ou seja, na melhor das hipóteses de obrigações impostas ao judiciário e órgãos da administração pública.
“Art. 6º ...........................................................................
.........................................................................................
XI - a autodeterminação, a privacidade e a segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, por qualquer meio, inclusive o eletrônico;
XII - a liberdade de escolha, em especial frente a novas tecnologias e redes de dados, sendo vedada qualquer forma de discriminação e assédio de consumo. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 6º, XI e XII - Resta evidente que se a enumeração do art. 6º é uma extensão da célebre declaração do presidente Kennedy, a seu turno ampliada pela Resolução 39/248 da ONU sobre os direitos universais do consumidor, parece-nos que essa matéria é específica de norma que diga respeito ao chamado comércio por meio eletrônico, mediante projetos já em trâmite no Congresso Nacional e Medida Provisória de 2001. O CDC, nunca é demais repetir, é um microssistema jurídico, inter e multidisciplinar, o que pressupõe sua convivência com outros diplomas legais, sob pena de arvorar-se em verdadeira panaceia para tudo, o que não foi a ideia central de sua criação. Por outro lado, tanto a autodeterminação como a liberdade de escolha, já estão previstas nos incisos III (informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços) e IV (proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços).
“Art. 7º ...........................................................................
§ 1º ..................................................................................
§ 2º Aplica-se ao consumidor a norma mais favorável ao exercício de seus direitos e pretensões. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 7º, § 2º - Proposta de caráter supérfluo, à vista do já estatuído com clareza pelo art. 47 do CDC.
“Seção VII
Do Comércio Eletrônico
Art. 45-A. Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e assegurar tutela efetiva, com a diminuição da assimetria de informações, a preservação da segurança nas transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais.
Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se às atividades desenvolvidas pelos fornecedores de produtos ou serviços por meio eletrônico ou similar.
Art. 45-B. Sem prejuízo do disposto nos arts. 31 e 33, o fornecedor de produtos e serviços que utilizar meio eletrônico ou similar deve disponibilizar em local de destaque e de fácil visualização:
I - seu nome empresarial e número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda;
II - seu endereço geográfico e eletrônico, bem como as demais informações necessárias para sua localização, contato e recebimento de comunicações e notificações judiciais ou extrajudiciais.
III - preço total do produto ou do serviço, incluindo a discriminação de quaisquer eventuais despesas, tais como a de entrega e seguro;
IV - especificidades e condições da oferta, inclusive as modalidades de pagamento, execução, disponibilidade ou entrega;
V - características essenciais do produto ou do serviço;
VI – prazo de validade da oferta, inclusive do preço;
VII - prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto.
Art. 45-C. É obrigação do fornecedor que utilizar o meio eletrônico ou similar:
I - manter disponível serviço adequado, facilitado e eficaz de atendimento, tal como o meio eletrônico ou telefônico, que possibilite ao consumidor enviar e receber comunicações, inclusive notificações, reclamações e demais informações necessárias à efetiva proteção dos seus direitos;
II - confirmar imediatamente o recebimento de comunicações, inclusive a manifestação de arrependimento e cancelamento do contrato, utilizando o mesmo meio empregado pelo consumidor ou outros costumeiros;
III - assegurar ao consumidor os meios técnicos adequados, eficazes e facilmente acessíveis que permitam a identificação e correção de eventuais erros na contratação, antes de finalizá-la, sem prejuízo do posterior exercício do direito de arrependimento;
IV - dispor de meios de segurança adequados e eficazes;
V - informar aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público, sempre que requisitado, o nome e endereço eletrônico e demais dados que possibilitem o contato do provedor de hospedagem, bem como dos seus prestadores de serviços financeiros e de pagamento.
Art. 45-D. Na contratação por meio eletrônico ou similar, o fornecedor deve enviar ao consumidor:
I - confirmação imediata do recebimento da aceitação da oferta, inclusive em meio eletrônico;
II - via do contrato em suporte duradouro, assim entendido qualquer instrumento, inclusive eletrônico, que ofereça as garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação dos dados contratuais, permitindo ainda a facilidade de sua reprodução.
Art. 45-E. É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário que:
I - não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha manifestado consentimento prévio em recebê-la;
II - esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou
III - tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la.
§ 1º Se houver prévia relação de consumo entre o remetente e o destinatário, admite-se o envio de mensagem não solicitada, desde que o consumidor tenha tido oportunidade de recusá-la.
§ 2º O fornecedor deve informar ao destinatário, em cada mensagem enviada:
I - o meio adequado, simplificado, seguro e eficaz que lhe permita, a qualquer momento, recusar, sem ônus, o envio de novas mensagens eletrônicas não solicitadas; e
II - o modo como obteve os dados do consumidor.
§ 3º O fornecedor deve cessar imediatamente o envio de ofertas e comunicações eletrônicas ou de dados a consumidor que manifestou a sua recusa em recebê-las.
§ 4º Para os fins desta seção, entende-se por mensagem eletrônica não solicitada a relacionada a oferta ou publicidade de produto ou serviço e enviada por correio eletrônico ou meio similar.
§ 5º É também vedado:
I- remeter mensagem que oculte, dissimule ou não permita de forma imediata e fácil a identificação da pessoa em nome de quem é efetuada a comunicação e a sua natureza publicitária.
II- veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem expressa autorização e consentimento informado do seu titular, salvo exceções legais.”
.....................................................................................
Nossos Comentários
As questões aqui tratadas devem ser feridas em projetos que tenham a ver com a internet, notadamente com relação aos provedores, chaves públicas e privadas, assinatura digital, enfim, que se referem a essa modalidade de comércio. Até porque essa mesma modalidade de comunicação não interessa apenas à relações de consumo e é mundialmente abrangente, donde a premente necessidade de um marco regulatório específico. Aliás, o art. 33 do CDC já ganhou nova redação no sentido de que qualquer tipo de oferta feita à distância por meio de qualquer tipo de comunicação, traga os dados identificadores do ofertante/fornecedor, bem como a vedação de cobranças de chamadas telefônicas dos consumidores (cf. Lei nº 11.989/2009).
“Art. 49. O consumidor pode desistir da contratação a distância, no prazo de sete dias a contar da aceitação da oferta ou do recebimento ou disponibilidade do produto ou serviço, o que ocorrer por último.
§ 1º..................................................................
§ 2º Por contratação a distância entende-se aquela efetivada fora do estabelecimento, ou sem a presença física simultânea do consumidor e fornecedor, especialmente em domicílio, por telefone, reembolso postal, por meio eletrônico ou similar.
§ 3º Equipara-se à modalidade de contratação prevista no § 2º deste artigo aquela em que, embora realizada no estabelecimento, o consumidor não teve a prévia oportunidade de conhecer o produto ou serviço, por não se encontrar em exposição ou pela impossibilidade ou dificuldade de acesso a seu conteúdo.
§ 4º Caso o consumidor exerça o direito de arrependimento, os contratos acessórios de crédito são automaticamente rescindidos, sem qualquer custo para o consumidor;
§ 5º Sem prejuízo da iniciativa do consumidor, o fornecedor deve comunicar de modo imediato a manifestação do exercício de arrependimento à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, a fim de que:
I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor;
II – seja efetivado o estorno do valor, caso a fatura já tenha sido emitida no momento da comunicação;
III – caso o preço já tenha sido total ou parcialmente pago, seja lançado o crédito do respectivo valor na fatura imediatamente posterior à comunicação.
§ 6º Se o fornecedor de produtos ou serviços descumprir o disposto no § 1º ou no § 5º, o valor pago será devolvido em dobro.
§ 7º O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados, facilitados e eficazes disponíveis para o exercício do direito de arrependimento do consumidor, que devem contemplar, ao menos, o mesmo modo utilizado para a contratação.
§ 8º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação individualizada e imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.
§ 9º O descumprimento dos deveres do fornecedor previstos neste artigo e nos artigos da Seção VII do Capítulo V do Título I desta lei enseja a aplicação pelo Poder Judiciário de multa civil em valor adequado à gravidade da conduta e suficiente para inibir novas violações, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis e da indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais, ocasionados aos consumidores. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 49 – O projeto desce a detalhes com relação à execução do estatuído já pelo art. 49 do CDC que garante a desistência pelo consumidor dos contratos firmados fora dos estabelecimentos físicos comerciais, o que não nos parece necessário. Aliás dará ensejo a inúmeras discussões dos setores comerciais, de modo geral, e, em especial, do comércio por meio eletrônico, uma vez que cada setor econômico tem suas peculiaridades.
“Art. 56. .........................................................................
.........................................................................................
XIII - suspensão temporária ou proibição de oferta e de comércio eletrônico.
.............................................................................. (NR)”
Nossos Comentários
Art. 56, XIII – O rol do art. 56, quanto às infrações de cunho administrativo não é exaustivo. Antes, até, é absolutamente exemplificativo porquanto, afora a contrapropaganda ---- NUNCA REGULAMETNADA, ALIÁS ---, é matéria que refoge ao âmbito da tutela específica do consumidor. QUE ÓRGÃO OU ÓRGÃOS SERÃO INCUMBIDOS DA APLICAÇÃO DESSA SANÇÃO ? NÃO SERIA O ASO DE SE AGUARDAR UM MARCO REGULATÓRIO TOTAL DAS COMUNICAÇÕES VIA INTERNET? Aliás, o PROCON de São Paulo aplicou essa medida a sites de compras, sendo repreendido pelo judiciário. Também o Ministério Público do Rio de Janeiro tomou atitude semelhante via inquérito civil e depois ação civil pública. ORA, A QUESTÃO ADMINISTRATIVA DAS TELECOMUNICAÇÕES NÃO É MATÉRIA AFETA A AGÊNCIA REGULADORA, NO CASO A ANATEL ?
“Art. 59. ........................................................................
.........................................................................................
“§ 4º Caso o fornecedor por meio eletrônico ou similar descumpra a pena de suspensão ou de proibição de oferta e de comércio eletrônico, sem prejuízo de outras medidas administrativas ou judiciais de prevenção de danos, o Poder Judiciário determinará, a pedido da autoridade administrativa ou do Ministério Público, no limite estritamente necessário para a garantia da efetividade da sanção, que os prestadores de serviços financeiros e de pagamento utilizados pelo fornecedor, de forma alternativa ou conjunta, sob pena de pagamento de multa diária:
I - suspendam os pagamentos e transferências financeiras para o fornecedor de comércio eletrônico;
II - bloqueiem as contas bancárias do fornecedor. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 59 - Aqui nos reportamos aos comentários anteriores, porquanto se cuida de complemento à nova projetada infração e respectiva sanção administrativa, QUE CABERIAM Á AGÊNCIA REGULADORA COMPETENTE.
“Art. 72-A. Veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem a expressa autorização de seu titular e consentimento informado, salvo exceções legais.
Pena – Reclusão, de um a quatro anos, e multa.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 72-A – Como se sabe, além de projetos para um Marco Regulatório abrangente para as telecomunicações via processos de informática (p. ex., a Medida Provisória nº 2.200/2001), há alentado projeto de lei no Congresso Nacional de que é relator o senador Eduardo Azeredo e que cuida de crimes praticados via meios eletrônicos.
“Art. 101. Na ação de responsabilidade contratual e extracontratual do fornecedor de produtos e serviços, inclusive no fornecimento a distância nacional e internacional, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título:
I - será competente o foro do domicílio do consumidor, nas demandas em que o consumidor residente no Brasil seja réu e que versem sobre relações de consumo;
II – o consumidor, nas demandas em que seja autor, poderá escolher, além do foro indicado no inciso I, o do domicílio do fornecedor de produtos ou serviços, o do lugar da celebração ou da execução do contrato ou outro conectado ao caso;
III - são nulas as cláusulas de eleição de foro e de arbitragem celebradas pelo consumidor.
Parágrafo único. Aos conflitos decorrentes do fornecimento a distância internacional, aplica-se a lei do domicílio do consumidor, ou a norma estatal escolhida pelas partes, desde que mais favorável ao consumidor, assegurando igualmente o seu acesso à Justiça. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 101 – São dispositivos manifestamente supérfluos: a uma, porquanto o inciso I já é uma conquista prevista pelo inc. I do art. 101 do CDC, versão original, aplicando-se, por razões óbvias, tanto no que diz respeito a fornecedor nacional como internacional, a menos que não tenha representante no Brasil, sem o que, por razões também óbvias, todo e qualquer litígio será inócuo; a duas, porquanto o inc. VII do art. 51 do CDC veda a estipulação de cláusula compulsória de arbitragem, o mesmo ocorrendo com a imposição e foro (inc. I, ainda do art. 51).
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
RESUMO
Impressionaram-nos, sobremaneira, as ponderações feitas na reunião técnica do dia 2 de setembro passado pelo advogado especialista em Direito Cibernético, Dr. Renato Ópice Blum e pelo Prof. Newton de Luca, igualmente especialista, ambos autores de obras específicas sobre o tema.
Ponderaram, em síntese, e, com efeito, que embora haja diversos projetos com vistas à fixação do Marco Regulatório Brasileiro para as comunicações cibernéticas, em todos os sentidos, os projetos mal caminham no Congresso Nacional. Mesmo a Medida Provisória à qual nos referimos atrás, está parada há quase 11 anos.
Destarte, justificar-se-ia uma disciplina, ainda que não abrangente, no Código de Defesa do Consumidor, ao menos para que as questões ditas B to C (business to comsumer), e não propriamente B to B (business to business).
Como não somos especialista nessa matéria, caso se entenda oportuna e conveniente essa disciplina específica pelos renomados especialistas, dado o atraso na tratativa em projetos outros estagnados, então se poderia pensar na adoção dos projetados dispositivos cujo mérito, todavia, contestamos, pelas razões já atrás expostas.
NEWTON LIMA e LUIZA ERUNDINA, todavia, ambos deputados federais pelo Estado de São Paulo ponderam (jornal Folha de S. Paulo, ed. De 3-10-2011, p. A-3) que: “Há 15 anos, tramitam no Congresso Nacional do país projetos de lei que dispõem sobre a regulamentação do uso da internet em território nacional. O mais adiantado, o PL 84/1999, tem o deputado Eduardo Azeredo (PSDB-MG) como relator. No intuito sincero de coibir a criminalidade na internet, o texto acaba avançando sobre os direitos fundamentais de liberdade de expressão, de informação e de privacidade dos cidadãos. Além disso, no que diz respeito ao direito do consumidor, o PL inerte a lógica da boa-fé, criando, no entendimento do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) a figura da ´presunção de culpa´, que se contrapõe ao princípio constitucional da ´presunção da inocência´ (...) De outra parte o governo enviou há pouco ao Congresso sua proposta de marco civil da internet (o PL 2.126/1), que pretende harmonizar a interação entre o direito e a chamada cultura digital. Ele define um leque de direitos e garantias do usuário, provisão de conexão e de aplicações da internet e diretrizes para a atuação do poder público”.
Pelo que se observa, portanto, fica o questionamento: será que é mesmo necessário prever-se alguma coisa do CDC, já que o chamado marco regulatório da informática é muitíssimo mais amplo do que a questão dos contratos via meios eletrônico, quando já existe uma medida provisória em vigor a respeito de chaves públicas e privadas, bem como o art. 49 do mesmo CDC?
JUSTIFICAÇÃO
O projeto de lei objetiva atualizar a Lei nº 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), a fim de aperfeiçoar as disposições do capítulo I e dispor sobre o comércio eletrônico. A crescente complexidade das relações de consumo demanda a previsão de princípios que reforcem a proteção do consumidor frente a novos desafios, principalmente os relacionados com o diálogo com outras fontes normativas, a segurança nas transações, bem como a proteção da autodeterminação e privacidade de seus dados. É igualmente imprescindível a introdução de uma seção específica sobre a proteção dos consumidores no âmbito do comércio eletrônico, em razão da sua expressiva utilização. Se, à época da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, o comércio eletrônico nem sequer existia, atualmente é o meio de fornecimento a distância mais utilizado, alcançando sucessivos recordes de faturamento. Porém, ao mesmo tempo ocorre o aumento exponencial do número de demandas dos consumidores. As normas projetadas atualizam a lei de proteção do consumidor a esta nova realidade, reforçando, a exemplo do que já foi feito na Europa e nos Estados Unidos, os direitos de informação, transparência, lealdade, autodeterminação, cooperação e segurança nas relações de consumo estabelecidas através do comércio eletrônico. Busca-se ainda a proteção do consumidor em relação a mensagens eletrônicas não solicitadas (spams), além de disciplinar o exercício do direito de arrependimento.
A evolução do comércio eletrônico, se, por um lado, traz inúmeros benefícios, por outro amplia a vulnerabilidade do consumidor. Assim, é essencial que se cumpra o comando constitucional do art. 5º, XXXII, e do art. 170, V, da Constituição Federal, e se criem normas que, efetivamente, ampliem a sua proteção no comércio eletrônico, a fim de que a evolução tecnológica alcance os objetivos que todos desejam: o desenvolvimento social e econômico, o aperfeiçoamento das relações de consumo e a prevenção de litígios.
Sala das Sessões,
Senador JOSÉ SARNEY
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