“C”
TUTELA PROCESSUAL COLETIVA
(Minuta)
PROJETO DE LEI DO SENADO N° , DE 2012
Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para aperfeiçoar a disciplina das ações coletivas.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1° A Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 81. ...............................................................................
§ 1° A ação coletiva, que caberá para a proteção de interesses ou direitos de qualquer natureza, indicados nos incisos deste parágrafo, será exercida quando se tratar de:
............................................................................................
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tratamento conjunto pela utilidade coletiva da tutela.
§ 2° A tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos presume-se de relevância social e jurídica.
§ 3° As ações coletivas terão prioridade de processamento e julgamento, excetuadas a ação popular e as de alimentos.
§ 4° A constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá ser arguida incidentalmente, como questão prejudicial, pela via do controle difuso.
§ 5° As pretensões de direito material prescrevem, se for o caso, no prazo estabelecido por este Código ou pela lei, observado aquele que for mais favorável a seu titular. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 81 - O dispositivo em questão é claramente inspirado no Federal Rule of Civil Procedure # 23 norte-americano, o qual, todavia, apresenta sérias dificuldades no que tange aos seus requisitos e pressupostos com vistas à propositura das chamadas class actions Além disso, há considerável autonomia dos Estados membros da federação norte-americana, o que torna a norma geral extremamente flexibilizada e diferenciada em cada uma das 50 unidades federadas. O princípio fundamental, todavia, é de que, considerando-se um grupo titular de um direito violado deve ele ser tão numeroso que o litisconsórcio de todos os seus membros em uma única ação seria impraticável (joinder impractability);
Seus pressupostos, em suma, são os seguintes:
A,) existência de uma questão comum, de ato ou de direito, unindo as pessoas interessadas em um grupo mais ou menos uniforme (common question);
B.) que o representante tenha as mesmas pretensões dos demais membros do grupo, sendo um representante típico dos interesses do grupo (tipicality);
C.) que o autor represente adequadamente os interesses dos demais membros do grupo (adequacy of representation) e se a propositura de ações individuais separadas possa criar riscos de decisões inconsistentes ou conflitantes, prejudicando outros interessados não abrangidos pelas ações individuais;
D.) que a parte contrária ao grupo tenha agido ou deixado de agir de maneira uniforme em face de todo o grupo, o que exigiria uma decisão coletiva de cunho mandamental ou declaratório para beneficiar todo o grupo;
E.) que o juiz considere que as questões de direito ou de fato comuns aos membros do grupo predominam sobre os interesses individuais.
Conforme por nós já assinalado no introito desta apreciação, no que tange à tutela coletiva do consumidor, mormente quando se trata dos chamados interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum, o projetado dispositivo tem o mérito se servir como explicação didática para os operadores do direito, mormente os senhores magistrados que, não raro, confundem as três categorias de direitos e interesses coletivos, quais seja, os difusos, os coletivos propriamente ditos e os individuais homogêneos de origem comum.
Na verdade ao contrário do que ocorre com as class actions do direito norte-americano, nosso ordenamento jurídico, num primeiro momento, previu as ações civis públicas de tutela dos interesses manifestamente difusos, editando-se a Lei nº 6.938/1981 de política ambiental. E, assim mesmo, tratava ela tão-somente da proteção do meio ambiente natural, ao mesmo tempo em que apenas legitimava o Ministério Público para a sua tutela.
Posteriormente sobreveio a “Lei da Ação Civil Pública “ (Lei nº 7.347/1985), que não apenas ampliou o espectro dos interesses a serem tutelados (i.e., acrescentando ao meio ambiente natural também o cultural e artificial além dos do consumidor), além de haver aumentado o rol de entes legitimados para sua tutela.
Coube à Constituição Federal, ao fixar as funções institucionais do Ministério Público, estabelecer a classe dos chamados direitos e interesses coletivos e, finalmente, ao Código de Defesa do Consumidor a dos interesses individuais homogêneos de origem comum.
E a diferença é sensível entre as três categorias de interesses, a começar pelas suas características, definidas pelo parágrafo único do art. 81 do Código do Consumidor, passando pelos pedidos que possam ser formulados nas ações respectivas, e, finalmente, no que concerne aos provimentos jurisdicionais.
Com efeito, enquanto que nos interesses ou direitos difusos e coletivos propriamente ditos o provimento é quase sempre a imposição de uma obrigação de fazer ou não fazer sob pena de multa diária, nos interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum, a tutela é condenatória. Exemplo disso foi a paradigmática ação civil pública movida pela Promotoria de Justiça do Consumidor de Osasco em face das empresas proprietária e administradora do Plaza Shopping Center Osasco, palco de violenta explosão em 1996 que causou a morte de 42 pessoas, e ferimentos graves e danos materiais a outras 300. A sentença, como não poderia deixar de ser, reconheceu o defeito na prestação do serviço (i.e., a má instalação do encanamento de gás que provocou seu vazamento por meses) de que resultou a explosão, causadora dos referidos danos e prejuízos, ficando a execução a cargo do Ministério Público e das vítimas.
Na esmagadora maioria das ações propostas, entretanto, ao menos o âmbito do Ministério Público no qual militamos por 30 anos, 15 deles só na área específica de defesa do consumidor, grande parte dos provimentos jurisdicionais obtidos referem-se à imposição de prestações de fato ou abstenção de ato (vide nosso Manual de Direitos do Consumidor, Ed. Atlas, SP., 10ª edição, capítulo relativo exatamente à tutela coletiva do consumidor.
Destarte, o único mérito, a nosso ver, do proposto dispositivo, é de cunho didático e pedagógico.
“Art. 81-A. É absolutamente competente para a causa o foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano ou o ilícito, aplicando-se as regras da prevenção.
§ 1° Será competente o foro:
I – da capital do Estado, se o dano ou o ilícito atingir o seu território;
II – do Distrito Federal, se o dano ou o ilícito atingir o seu território, concorrentemente com os foros das capitais atingidas.
§ 2° Nos casos de competência da Justiça estadual, quando a extensão do dano atingir diversas comarcas, a competência será da entrância mais elevada.
§ 3° A extensão do dano ou do ilícito a ser considerada na fixação da competência será a indicada na inicial.
§ 4° A competência territorial do órgão prolator ou o domicílio dos interessados não restringirão a coisa julgada de âmbito nacional ou regional.
§ 5° Havendo, no foro competente, juízos especializados em razão da matéria e juízos especializados em ações coletivas, aqueles prevalecerão sobre estes.
§ 6º As regras de prevenção não se aplicam a outros legitimados quando os entes públicos já tiverem iniciado inquérito ou investigação a respeito dos fatos objeto da ação.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 81-A – Referido dispositivo, pelo que se observa, refere-se aos chamados interesses e direitos difusos, bem como aos interesses propriamente coletivos. Até porque o art. 93 fala, expressamente, em matéria de competência judicial dos interesses individuais homogêneos de origem comum. Ao contrário daqueles como se sabe, os interesses ou direitos prejudicados por um único fato desencadeador dos danos (p. ex., no caso do Shopping Plaza de Osasco, conforme já assinalamos noutro passo) não são indivisíveis nem meta-individuais, mas um feixe de interesses manifestamente individuais, mas que podem ser tutelados de forma coletiva por algum dos legitimados do art. 82 do CDC. Deriva daí um tratamento especial quando, por exemplo, pelo fato do produto (p.ex., o defeito em um tipo de veículo fabricado em série causando mortes, danos físicos e materiais), os danos são verificados em localidades diferentes no país. Esta a razão pela qual o foro competente será o do local do dano ou, se de âmbito nacional ou regional, os foros da Capital de um Estado, Distrito Federal. Quanto aos interesses/direitos difusos/coletivos, entretanto, A REGRA GERAL ESTÁ ESTAMPADA NA LEI Nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), em seu art. 2º, de forma sintética mas bastante clara. O proposto § 2º contraria frontalmente a política, por exemplo, dos órgãos estaduais e do Distrito Federal do Ministério Público, porquanto, sabendo-se que cerca de 95% das ações civis públicas consumeristas são propostos pele órgão ministerial, a tendência é a DESCENTRALIZAÇÃO, ATÉ PARA QUE NÃO SE SOBRECARREGUEM ALGUMAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA MAIS MOVIMENTADAS, EXATAMENTE AS DE ENTRÃNCIAS MAIS ELEVADAS. Por outro lado, a ser aprovada essa proposta, MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ENTRÂNCIAS INFERIORES ACABARÃO NÃO SE ESPECIALIZANDO NESSES MISTERES CONSUMERISTAS.
“Art. 82. Para os fins do art. 81, § 1°, são legitimados concorrentemente:
..............................................................................................
V - a Defensoria Pública.
...............................................................................................
.................................................................................... (NR)”
...............................................................................................
Nossos Comentários
Art. 82 - A missão institucional precípua da Defensoria Pública, colocada em primeiro lugar, aliás, como um dos instrumentos de implementação da política nacional de relações de consumo (cf. o art. 5º do CDC) é a prestação de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente. Ora, ao menos no que diz respeito ao Estado de São Paulo, a defensoria pública formalmente existe há pouco mais de 5 anos, contando com pouco mais de 400 membros. Se já lhe é extremamente difícil cumprir a sua missão institucional específica, qual seja, a assistência jurídica individual ao cidadão carente, como também se lhe atribuir a missão da tutela coletiva?
“Art. 87................................................................................
§ 1º........................................................................................
§ 2° Em caso de procedência da demanda coletiva, os honorários advocatícios devidos às associações, quando o trabalho profissional tiver sido complexo:
I – serão fixados em porcentagem não inferior a vinte por cento, calculada sobre o valor da condenação;
II – serão arbitrados pelo juiz, na impossibilidade de aplicação do disposto no inciso I, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
§ 3º Na hipótese de relevante interesse público, direta ou indiretamente satisfeito pela demanda movida pela associação, o juiz, sem prejuízo da verba da sucumbência, poderá fixar compensação financeira, suportada pelo réu, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade. (NR)”
...............................................................................................
Nossos Comentários
Ref. Art. 87 – A questão honorária já é tratada pelo Código de Processo Civil e certamente cada questão apreciada terá um tratamento levando-se em conta a complexidade da demanda para fins de fixação dos honorários advocatícios. Ademais disso, trata-se de matéria que interessa diretamente às instâncias da Ordem dos Advogados do Brasil.
“CAPÍTULO I–A
DO PROCEDIMENTO DA AÇÃO COLETIVA"
Seção I
Disposições Gerais
“Art. 90-A. A ação coletiva, na fase de conhecimento, seguirá o rito ordinário estabelecido no Código de Processo Civil, obedecidas as modificações previstas neste Código.
§ 1° O juiz poderá:
I - dilatar os prazos processuais;
II - alterar a ordem da produção dos meios de prova, até o momento da prolação da sentença, adequando-os às especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, sem prejuízo do contraditório e do direito de defesa.
§ 2° Se a ação for proposta por ente público, a inicial deverá ser instruída com comprovante de consulta ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos sobre ação coletiva que verse sobre o mesmo bem jurídico, cabendo ao juiz realizar a consulta, quando se tratar de associação.
§ 3° O interessado poderá solicitar e o Ministério Público requisitar, de qualquer pessoa, física ou jurídica, indicando a finalidade, as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias, para instruir a inicial.
§ 4° Caso seja inestimável ou de difícil mensuração, o valor da causa será indicado pelo autor, segundo critério de razoabilidade, com a fixação em definitivo pelo juiz na sentença.
§ 5° A citação válida nas ações coletivas interrompe o prazo de decadência ou prescrição das pretensões individuais e coletivas, direta ou indiretamente relacionadas com a controvérsia, retroagindo a interrupção desde a distribuição até o final do processo coletivo, ainda que haja extinção do processo sem resolução do mérito. ”
Nossos Comentários
Art. 90-A - .: O projetado § 2º do projetado Art. 9-A parece útil, já que efetivamente se tem observado litispendência relativa a ações civis públicas ou, antes, até, conflito de atribuições em decorrência da instauração de inquéritos civis sobre os mesmos fatos pelos diversos Ministérios Públicos. Aliás, a esse respeito, apresentamos tese em congresso nacional do Ministério Público em Goiânia, em 1996, publicada em seus anais, e, mais recentemente, republicada com modificações em face da instituição do Conselho Nacional do Ministério Público (cf. Revista do TRF da 3ª Região, nº 89, Conflitos de Atribuições Civis entre Ministérios Públicos, e o site do Ministério Público do Estado de São Paulo, www.mp.sp.gov.br, página do Centro de Apoio Cível – Consumidor - doutrina). Ressalva: referidos dispositivos propostos, todavia, deveriam ser inseridos na Lei nº 7.347/1985, já que o fenômeno não parece ser unicamente da área consumerista, como de resto, aliás, demonstrou nossa experiência como Procurador Geral de Justiça na resolução de conflitos de atribuições entre as diversas Promotorias de Justiça Especializadas como, por exemplo, de defesa da cidadania e do consumidor. Por outro lado, conforme já salientado na introdução a esta apreciação, já sobreveio a Resolução Conjunta nº 02 do Conselho Nacional do Ministério Público e do Conselho Nacional de Justiça, em julho de 2011, tratando exatamente do Cadastro Nacional de Ações Coletivas, Inquéritos Civis e Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta. Não houve, todavia, preocupação com a criação de um instrumento hábil e adequado com vistas à resolução e conflitos entre os diversos órgãos do Ministério Público, conflitos esses, repita-se, julgados pelo Supremo Tribunal Federal, quando se cuidam de questões de interesses administrativos e de economia interna dos mencionados Ministérios Públicos.
Seção II
Da Conciliação
“Art. 90-B. O juiz, apreciando eventual requerimento de medida de urgência, designará audiência de conciliação, no prazo máximo de quinze dias, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil.
§ 1° A audiência de conciliação será conduzida por mediador ou conciliador judicial, onde houver, nos termos da legislação em vigor.
§ 2° O não comparecimento injustificado do réu ou de seu procurador, com plenos poderes para transigir, é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento do valor da causa ou da vantagem econômica objetivada, revertida em favor dos Fundos, nacional, distrital ou estaduais, de Direitos Difusos.
§ 3° O não comparecimento injustificado do autor acarretará a assunção da causa pelo Ministério Público, salvo recusa fundamentada.
§ 4° Caso o membro do Ministério Público recuse a assunção da causa, o juiz, não aceitando os fundamentos da recusa, adiará a audiência de conciliação e informará o órgão superior competente da instituição para que, querendo, designe outro integrante.
§ 5° As partes poderão transigir sobre o modo, prazo e lugar de cumprimento da obrigação relativa a direitos difusos ou coletivos, desde que haja concordância do Ministério Público, devendo a transação ser homologada por sentença, que constituirá título executivo judicial.
§ 6° No caso de interesses ou direitos individuais homogêneos, as partes poderão transacionar, após a oitiva do Ministério Público, ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de não concordar com a transação, podendo nesse caso propor ação individual.
§ 7° O juiz ou o relator poderá tentar a conciliação em qualquer tempo e grau de jurisdição.”
Nossos Comentários
Art. 90-B - Não se sabe até que ponto esse dispositivo faria alguma diferença na prática. Para quem trabalhou e trabalha na prática efetiva com as ações coletivas, como nós, a esmagadora maioria das questões atinentes às relações de consumo, sobretudo se objeto de inquérito civil, redunda em termos de compromisso de ajustamento de conduta. Igualmente nas ações propostas sempre tem havido a oportunidade aberta pelo judiciário no sentido da composição amigável entre as partes o que na sua maioria também termina em acordo judicial. Em termos de tutela de urgência, entretanto, não vemos a utilidade da audiência prévia, já que, muitas das vezes, pode, efetivamente, haver o perecimento do direito, donde a necessidade premente da concessão da tutela antecipada, inaudita altera parte.
Seção III
Da Tramitação do Processo
Subseção I
Da Resposta do Réu e da Audiência Ordinatória
“Art. 90-C. O juiz fixará o prazo para a resposta nas ações coletivas, que não poderá ser inferior a vinte ou superior a sessenta dias, atendendo à complexidade da causa ou ao número de litigantes, contados a partir da data da realização da audiência de conciliação ou da última sessão do procedimento conciliatório.
Parágrafo único. Ao prazo previsto no caput não se aplicam outros benefícios para responder estabelecidos no Código de Processo Civil ou em leis especiais.”
Nossos Comentários
Art. 90-C - Não sabemos dizer qual o princípio inspirador dessa proposta, já que a questão do prazo para a resposta não tem sido pela nossa experiência prática, questionada.
“Art. 90-D. Não obtida a conciliação e apresentada a defesa pelo réu, o juiz designará audiência ordinatória, tomando fundamentadamente as seguinte decisões, assegurado o contraditório:
I - decidirá se o processo tem condições de prosseguir na forma coletiva;
II - poderá cindir os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas respectivamente à tutela separada dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que preservado o acesso à Justiça dos sujeitos vulneráveis, assegurada a proteção efetiva ao interesse social e facilitada a condução do processo;
III - decidirá a respeito do litisconsórcio e da assistência;
IV - poderá encaminhar o caso, com a concordância das partes, para avaliação neutra de terceiro, designado pelo juiz, de confiança delas;
V - fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas;
VI - esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova e sobre a possibilidade de sua inversão, em favor do sujeito vulnerável, podendo, desde logo ou no julgamento da causa, invertê-lo, sem prejuízo do disposto no art. 6º, VIII, atribuindo-o à parte que, em razão de deter conhecimentos técnicos ou científicos ou informações específicas sobre os fatos da causa, tiver maior facilidade em sua demonstração;
VII - poderá determinar de oficio a produção de provas.
§ 1° A avaliação neutra de terceiro, obtida no prazo fixado pelo juiz, será entregue pelo avaliador diretamente às partes, extra-autos, confidencialmente, não podendo chegar ao conhecimento do juiz.
§ 2° A avaliação neutra de terceiro não é vinculante para as partes e tem a finalidade exclusiva de orientá-las na composição amigável do conflito.
§ 3º Aplica-se aos processos individuais o disposto no inciso VI deste artigo.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-D - Parece que aqui também a analogia é com a apreciação dos pressupostos e requisitos do prosseguimento ou não, bem como o desdobramento em outras ações individuais ou litisconsorciais feitos pelo juiz norte-americano quanto às class actions. Parece-nos, uma vez mais, todavia, que o nosso Código de Processo Civil já resolve a contento essas controvérsias, sobretudo no que tange às condições da ação e aos pressupostos processuais.
Subseção II
Do Julgamento Antecipado da Lide
“Art. 90-E. A lide será julgada imediatamente, se não houver necessidade de audiência de instrução e julgamento ou de perícia, de acordo com a natureza do pedido e as provas documentais apresentadas pelas partes ou requisitadas pelo juiz, observado o contraditório, simultâneo ou sucessivo.
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-E - Dispositivo repetitivo do seu respectivo no Código de Processo Civil que determina que o juiz, em não havendo provas a serem produzida, ou em se tratando de matéria de direito, passe diretamente à apreciação do pedido e sua contrariedade para chegar à sua decisão.
Subseção III
Da Prova Pericial
“Art. 90-F. O juiz nomeará perito, preferencialmente entre servidores públicos especializados na matéria, se for necessária a realização de prova técnica, requerida pelo legitimado ou determinada de oficio.
§ 1° Competirá ao Poder Público, de preferência com recursos dos Fundos, nacional, estaduais, municipais ou do Distrito Federal de Direitos Difusos, após a devida requisição judicial, adiantar a remuneração do perito devida pela associação autora, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, podendo o perito optar por receber os honorários integralmente ao final.
§ 2° Ao final da demanda, o vencido, excluídos o Ministério Público, a Defensoria Pública e as associações, restituirá ao Poder Público a importância adiantada a título de antecipação de honorários periciais, que o juiz determinará em decisão mandamental.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-F - Aqui igualmente observamos que o Código de Processo Civil já trata da prova pericial de maneira bastante percuciente. Lembramos, por outro lado, que conforme estatuído pelo inciso XXIX do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, as universidades públicas deverão fornecer ao Ministério Público os elementos técnicos, inclusive periciais, nas demandas por ele movidas, dispositivo esse que não tem sido aplicado, mas do qual lançamos mão frequentemente quando Promotor de Justiça do Consumidor e Coordenador das Promotorias de Justiça do Consumidor do Estado. Sem isso teria sido impossível, por exemplo, aquilatarmos das condições precárias de casas em conjuntos habitacionais populares, obrigando as empresas públicas, no caso, a procederem à sua reforma e adequação.
Subseção IV
Da Sentença e do Recurso
“Art. 90-G. Na ação reparatória referente a interesses e direitos difusos e coletivos, a condenação, independentemente de pedido do autor, consistirá:
I - na prestação de obrigações destinadas à reconstituição específica do bem e à mitigação dos danos;
II – em medidas para minimizar a lesão ou evitar que se repita; e
III - na indenização pelos danos, patrimoniais e morais.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-G - Não se sabe exatamente qual é a justificativa para esse dispositivo, porquanto a questão da inversão do ônus da prova tem suscitado apenas discussão em torno do momento de sua aplicação pelo juiz da causa. Isto a não ser que a questão se resuma a fixar esse marco regulatória da oportunidade processual para tanto.
“Art. 90-H. O recurso interposto na ação coletiva será recebido no efeito meramente devolutivo, salvo quando da decisão puder resultar lesão grave e de difícil reparação, hipótese em que o juiz, a requerimento do interessado, ponderando os interesses ou bens jurídicos coletivos em questão, inclusive o periculum in mora reverso, poderá atribuir-lhe o efeito suspensivo.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-H - A matéria em pauta já é prevista pela Lei nº 7.347/1985, art. 14, com equilíbrio. Ou seja, deixando a critério do juiz o recebimento em ambos os efeitos ou apenas no devolutivo.
Subseção V
Do Cumprimento da Sentença
“Art. 90-I. O juiz poderá nomear pessoa qualificada, física ou jurídica, que atuará por sub-rogação, para fiscalizar e implementar atos de liquidação e cumprimento da sentença coletiva, atendendo às diretrizes por ele estabelecidas.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-I - Referido dispositivo também é baseado na lei norte-americana, segundo a qual, fixada o quantum da indenização global que constitui o chamado fluid recovery, é designada uma comissão (board) gestora dos recursos a serem distribuídos aos membros da classe de vítimas, ou então de um trustee (comissário). O CDC fala dos legitimados à propositura da ação coletiva, como também legitimados à liquidação e execução dos valores depositados pelo réu, por exemplo. Não julgamos conveniente que terceiro, alheio à causa, faça as vezes dos legitimados. Mais uma vez trazendo à baila o caso do Shopping de Osasco, coube à Promotoria de Justiça do Consumidor local, responsável e vitoriosa na demanda coletiva, a coordenação das liquidações individuais, em verdadeiro mutirão entre Ministério Público, a então Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado, a Procuradoria do Município, bem como advogados de muitas das vítimas.
Subseção VI
Da Audiência Pública e do “Amicus Curiae”
“Art. 90-J. O juiz ou tribunal, em qualquer instância, poderá submeter a questão objeto da ação coletiva a audiências públicas, ouvindo especialistas e membros da sociedade, de modo a garantir a adequada cognição judicial, em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Parágrafo único. O juiz ou tribunal poderá admitir a intervenção, escrita ou oral, de amicus curiae.”
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Nossos Comentários
Ref. Art. 90-J - Dispositivo certamente aqui inovador, mas de difícil implementação, sobretudo em face do acúmulo de questões nos órgãos judiciários, Quanto ao parágrafo único, esse procedimento tem sido empregado nas pendências consumeristas de grande relevo, como no caso, por exemplo, da ADI 2.491-SP, em que se discutiu a constitucionalidade da segunda parte do § 2º do art. 3º do CDC.
“Art. 95-A. Na sentença condenatória à reparação pelos danos individualmente sofridos, sempre que possível, o juiz fixará o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo ou um valor mínimo para a reparação do dano.
§ 1° Quando os valores dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem uniformes, prevalentemente uniformes ou puderem ser reduzidos a uma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará esses valores, ou a fórmula de cálculo da indenização individual.
§ 2° Quando a determinação do valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo depender de informações em poder do réu, este deverá prestá-las, no prazo fixado pelo juiz, sob pena de multa diária e outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias.
§ 3° Aplica-se aos interesses ou direitos individuais homogêneos o disposto no art. 90-G.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 95-A – A questão comporta duas ponderações: A) Conforme já por nós assinalado, a esmagadora maioria dos pedidos formulados no que tange aos chamados interesses ou direitos difusos ou coletivos, mais acentuadamente nos primeiros, referem-se à imposição de obrigações de fazer ou não fazer. O que alguns Ministério Públicos tem feito é acrescentar aos pedidos com preceito cominatório também o de indenização por danos coletivos e sociais, como, por exemplo, na hipótese de uma publicidade enganosa ou abusiva. Na verdade os pedidos de prestação de fato, especialmente, já contemplam a reconstituição ou compensação do bem lesado (vide diversos exemplos práticos de ações colacionados no nosso Manual de Direitos do Consumidor, Ed. Atlas, SP, 11ª edição); B) ora, em se tratando de interesses individuais homogêneos de origem comum, conforme por nós já asseverado linhas atrás, são eles manifestamente divisíveis e, por consequência, individualizáveis, cabendo aos liquidantes chegarem a um quantum relativamente aos prejuízos experimentados por cada uma das vítimas do evento danoso. Resta evidenciado, por conseguinte, que a liquidação dependerá do pedido formulado pelo legitimado proponente da ação coletiva. No caso, por exemplo, de ação civil pública ajuizada pela Promotoria de Justiça do Consumidor de São Paulo, Capital, em face de laboratório farmacêutico acusado de abuso do poder econômico consistente na sonegação de medicamentos de uso contínuo, o pedido cingiu-se a um quantum uniforme para cada uma das vítimas que se fizessem representar, oportunamente, dada a impossibilidade absoluta de quantificar os danos experimentados por cada uma delas ( p. ex., agravamento das doenças crônicas controladas pelos citados medicamentos, mortes etc.) – vide o referido caso no nosso Manual de Direitos do Consumidor, Ed. Atlas, S.P., 11ª edição, p. 547 e seguintes.
“Art. 102...............................................................................
...............................................................................................
§ 3º Proposta a ação prevista no caput, a Advocacia Pública poderá abster-se de contestar o pedido ou poderá atuar como litisconsorte do autor, desde que compatível com o interesse público. (NR)”.
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Nossos Comentários
Ref. Art. 102 – Essa questão competiria ser encaminhada e ponderada pelas instituições que exercem a advocacia pública nos âmbitos da União, dois Estados, Distrito Federal e dos Municípios, por se cuidar de tema institucional. No âmbito tributário, por exemplo, ao que se saiba, ao menos no âmbito da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, o Procurador do Estado é obrigado a cumprir todo o trâmite processual, inclusive até o Superior Tribunal de Justiça e/ou Supremo Tribunal Federal.
“Art. 104-A. O processamento e o julgamento da ação coletiva terão prioridade em relação às ações individuais, inclusive no recurso repetitivo.
§ 1º A critério do tribunal, poderão ser suspensas as demandas individuais de caráter exclusivamente patrimonial, pelo prazo máximo de dois anos.
§ 2º Durante o período de suspensão, poderá o juiz perante o qual foi ajuizada a demanda individual conceder medidas de urgência ou assegurar o mínimo existencial.
§ 3º No processamento e julgamento de ações coletivas, o descumprimento de prazo judicial deverá ser justificado pelo julgador
Nossos Comentários
Ref. Art. 104-A – Aqui, semelhantemente à hipótese anterior, cuida-se de matéria que compete aos órgãos dos judiciários determinarem por meio de provimentos ou resoluções, por dizer respeito à sua economia interna.
“CAPÍTULO V
DO CADASTRO NACIONAL DE PROCESSOS COLETIVOS E DO CADASTRO NACIONAL DE INQUÉRITOS CIVIS E COMPROMISSOS DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA”
“Art. 104-B. O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário e os interessados tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a existência e o estado das ações coletivas.
§ 1º O Conselho Nacional do Ministério Público organizará e manterá o Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário, os colegitimados e os interessados tenham amplo acesso às informações nele constantes.
§ 2º Qualquer órgão legitimado que tenha tomado compromisso de ajustamento de conduta remeterá, no prazo de dez dias, cópia, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta.”
Nossos Comentários
Ref. art. 104-B – Conforme já expusemos em comentários anteriores, realmente se tem observado litispendência relativa a ações civis públicas ou, antes, até, instauração de inquéritos civis sobre os mesmos fatos pelos diversos Ministérios Públicos. Aliás, a esse respeito, apresentamos tese em congresso nacional do Ministério Público em Goiânia, em 1996, publicada em seus anais e, mais recentemente, republicada com modificações em face da instituição do Conselho Nacional do Ministério Público (cf. Revista do TRF da 3ª Região, nº 89, Ação Coletiva Consumerista: conflitos de atribuições entre Ministério Públicos).
OBSERVAÇÃO: Essa questão está, entretanto, JÁ SUPERADA, em face do advento da Resolução Conjunta Nº02/2011, do CNJ e CNMP, que já criaram o referido cadastro, mas não os INSTRUMENTOS DE RESOLUÇÃOD E CONFLITOS DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MINISTÉRIOS PÚBLICOS, razão pela qual remetemos os interessados à nossa tese acima referida.
RESSALVA – Como esse fenômeno da superposição de inquéritos civis sobre os mesmos fatos, ou, então a litispendência judicial propriamente dita não é exclusivo da área consumerista, mas sim extensiva a todos os demais interesses e direitos difusos coletivos e individuais homogêneos de origem comum (meio ambiente natural, cultura, artificial, urbanismo e loteamentos, idosos, pessoas portadoras de necessidades especiais, infância e juventude, direitos do cidadão em face da educação e saúde públicas etc.), os projetados dispositivos estariam melhor colocados na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), cujos procedimentos são comuns àquelas áreas de tutela.
Art. 2° O § 5° do art. 5° e o art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 5º .............................................................................
...........................................................................................
§ 5° Independentemente da justiça competente, admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos e as Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e dos Estados para a defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei (NR)”.
........................................................................................
Nossos Comentários
Ref. Art. 5º da Lei 7.347/85 – Referida proposta, aliás, de nossa autoria quando da elaboração do anteprojeto do vigente CDC, decorrência de questão prática surgida no âmbito da Justiça Federal em que propusemos ação civil pública em conjunto com a Procuradoria da República em São Paulo, batizando, por assim dizer, o litisconsórcio facultativo entre Ministérios Públicos, parece-nos merecer a mesma RESSALVA quanto à Defensoria Pública. Ou seja, não é missão institucional constitucional dessa a propositura de ações coletivas, mas o atendimento do cidadão, não apenas no âmbito do Direito Consumerista, como também em qualquer questão jurídica, NO ÃMBITO INDIVIDUAL. Ao nosso ver, portanto, e tomando-se por base o Estado de São Paulo, em que a Defensoria Pública conta com não mais do que 450 membros, para uma população de milhões de habitantes em potencial, seria desperdiçar recursos públicos fazer com que se dedicassem também às questões de cunho coletivo, e, ao mesmo tempo, descurarem-se dos atendimentos individuais.
“Art. 16 A sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de novas provas. (NR)"
Nossos Comentários
Ref. Art. 16 da Lei 7.347/85 – Nada temos de opor a essa proposta, que restaura redação anterior à Lei 9.494/97, por força da qual a coisa julgada erga omnes foi relativizada no que concerne ao âmbito territorial, o que nos parece contradictio in re ipsa.
Art. 3° Revogam-se:
I - o art. 93 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor);
Nossos Comentários
Ref. Art. 93 – A revogação do art. 93 tem a ver com fazer tábula rasa de todo e qualquer interesse coletivo, lato sensu (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos de origem comum) quando, na verdade, conforme já comentamos, guardam peculiaridade, sobretudo no que concerne ao foro competente para o julgamento de causas judiciais que os contemplam.
II - o art. 2º-A da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997.
Nossos Comentários
Ref. Art. 2º, Lei 9.494/97 – Correta a proposta, em consonância com a modificação da redação do art. 16 da Lei nº 7.347/85.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
RESUMO
Conforme já assinalamos passos atrás, bem como na introdução a esta apreciação, somente achamos conveniente e oportuno que se estabeleçam os cadastros nacionais de ações civis públicas e inquéritos civis, com vistas a evitarem-se litispendências e conflitos de atribuições entre os diversos Ministério Públicos e entidades e órgãos legitimados à propositura das primeiras. E, mesmo assim, seu local correto, conforme assinalado atrás, seria a Lei nº 7.347/1985, e não o Código de Defesa do Consumidor, apenas. Conforme assinalamos acima, todavia, mesmo esse aspecto se encontra SUPERADO, com a superveniência da Resolução Conjunta nº 02/2011 do Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público (vide anexo “D”)
Quanto aos demais dispositivos propostos, apontamos ora a sua superfluidade, repetição de dispositivos já existentes, ora a não conveniência, devendo-se unicamente atribuir-se sua instituição, salvo melhor juízo, a uma necessidade de se tornar mais claros os dispositivos, sobretudo quando se trata das ações coletivas que propugnam por interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum. Só encontramos essa justificativa.
Por outro lado, lamentamos constatar que o Código de Defesa do Consumidor será, mais dia menos dia, fragmentado e esgarçado. Com efeito, o projetado Código Geral das Ações Coletivas lhe subtrairá toda a parte de que ora se cuida; igualmente que toca à tutela penal, em futuro próximo os delitos assecuratórios dos dispositivos de cunho civil e obrigacional, se assim se julgar oportuno, certamente serão introjetados em livro próprio da parte especial de futuro código penal, de há muito, aliás, projetado, sob a rubrica genérica de crimes econômicos, ou, na melhor das hipóteses, crimes contra as relações de consumo. Isto se não forem absorvidos pela Lei nº 8.137/1990, que, como sabido, cuida de crimes contra as ordens tributária, econômica e relações de consumo, especificamente. Aliás, lembramos que de acordo com o critério fixado pela comissão original de concepção do anteprojeto de que resultou o código vigente, cuidou-se, nesta parte, de verdadeira obsolescência programada.
Finalmente, no âmbito civil, particularmente no que concerne aos aspectos da responsabilidade objetiva em razão do risco criado pela presença de produtos e serviços no mercado de consumo, bem como às obrigações e contratos, o Código Civil já açambarcou questões que o Código do Consumidor antecipou.
Fica a pergunta: para que, então, um Código de Defesa do Consumidor?
Para defender o consumidor, desde que nele não mexam, e tratem melhor implementá-lo.
JUSTIFICAÇÃO
O projeto de lei ora apresentado constitui instrumento para o aperfeiçoamento do acesso do consumidor à justiça.
A proposta cuida de desjudicializar os conflitos entre consumidor e fornecedor, reforçando a utilização de outras vias e, no plano do processo, implementando os meios consensuais de solução de controvérsias.
Além disso, ao valorizar a ação coletiva, previne a multiplicidade de demandas individuais que assoberbam o Poder Judiciário e inviabilizam a adequada prestação jurisdicional.
Algumas das soluções apresentadas visam a superar dificuldades e dúvidas que se estabeleceram no manejo do processo coletivo, tudo em homenagem à segurança jurídica de consumidores e fornecedores.
Sala das Sessões,
Senador JOSÉ SARNEY
TUTELA PROCESSUAL COLETIVA
(Minuta)
PROJETO DE LEI DO SENADO N° , DE 2012
Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para aperfeiçoar a disciplina das ações coletivas.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1° A Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 81. ...............................................................................
§ 1° A ação coletiva, que caberá para a proteção de interesses ou direitos de qualquer natureza, indicados nos incisos deste parágrafo, será exercida quando se tratar de:
............................................................................................
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tratamento conjunto pela utilidade coletiva da tutela.
§ 2° A tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos presume-se de relevância social e jurídica.
§ 3° As ações coletivas terão prioridade de processamento e julgamento, excetuadas a ação popular e as de alimentos.
§ 4° A constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá ser arguida incidentalmente, como questão prejudicial, pela via do controle difuso.
§ 5° As pretensões de direito material prescrevem, se for o caso, no prazo estabelecido por este Código ou pela lei, observado aquele que for mais favorável a seu titular. (NR)”
Nossos Comentários
Ref. Art. 81 - O dispositivo em questão é claramente inspirado no Federal Rule of Civil Procedure # 23 norte-americano, o qual, todavia, apresenta sérias dificuldades no que tange aos seus requisitos e pressupostos com vistas à propositura das chamadas class actions Além disso, há considerável autonomia dos Estados membros da federação norte-americana, o que torna a norma geral extremamente flexibilizada e diferenciada em cada uma das 50 unidades federadas. O princípio fundamental, todavia, é de que, considerando-se um grupo titular de um direito violado deve ele ser tão numeroso que o litisconsórcio de todos os seus membros em uma única ação seria impraticável (joinder impractability);
Seus pressupostos, em suma, são os seguintes:
A,) existência de uma questão comum, de ato ou de direito, unindo as pessoas interessadas em um grupo mais ou menos uniforme (common question);
B.) que o representante tenha as mesmas pretensões dos demais membros do grupo, sendo um representante típico dos interesses do grupo (tipicality);
C.) que o autor represente adequadamente os interesses dos demais membros do grupo (adequacy of representation) e se a propositura de ações individuais separadas possa criar riscos de decisões inconsistentes ou conflitantes, prejudicando outros interessados não abrangidos pelas ações individuais;
D.) que a parte contrária ao grupo tenha agido ou deixado de agir de maneira uniforme em face de todo o grupo, o que exigiria uma decisão coletiva de cunho mandamental ou declaratório para beneficiar todo o grupo;
E.) que o juiz considere que as questões de direito ou de fato comuns aos membros do grupo predominam sobre os interesses individuais.
Conforme por nós já assinalado no introito desta apreciação, no que tange à tutela coletiva do consumidor, mormente quando se trata dos chamados interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum, o projetado dispositivo tem o mérito se servir como explicação didática para os operadores do direito, mormente os senhores magistrados que, não raro, confundem as três categorias de direitos e interesses coletivos, quais seja, os difusos, os coletivos propriamente ditos e os individuais homogêneos de origem comum.
Na verdade ao contrário do que ocorre com as class actions do direito norte-americano, nosso ordenamento jurídico, num primeiro momento, previu as ações civis públicas de tutela dos interesses manifestamente difusos, editando-se a Lei nº 6.938/1981 de política ambiental. E, assim mesmo, tratava ela tão-somente da proteção do meio ambiente natural, ao mesmo tempo em que apenas legitimava o Ministério Público para a sua tutela.
Posteriormente sobreveio a “Lei da Ação Civil Pública “ (Lei nº 7.347/1985), que não apenas ampliou o espectro dos interesses a serem tutelados (i.e., acrescentando ao meio ambiente natural também o cultural e artificial além dos do consumidor), além de haver aumentado o rol de entes legitimados para sua tutela.
Coube à Constituição Federal, ao fixar as funções institucionais do Ministério Público, estabelecer a classe dos chamados direitos e interesses coletivos e, finalmente, ao Código de Defesa do Consumidor a dos interesses individuais homogêneos de origem comum.
E a diferença é sensível entre as três categorias de interesses, a começar pelas suas características, definidas pelo parágrafo único do art. 81 do Código do Consumidor, passando pelos pedidos que possam ser formulados nas ações respectivas, e, finalmente, no que concerne aos provimentos jurisdicionais.
Com efeito, enquanto que nos interesses ou direitos difusos e coletivos propriamente ditos o provimento é quase sempre a imposição de uma obrigação de fazer ou não fazer sob pena de multa diária, nos interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum, a tutela é condenatória. Exemplo disso foi a paradigmática ação civil pública movida pela Promotoria de Justiça do Consumidor de Osasco em face das empresas proprietária e administradora do Plaza Shopping Center Osasco, palco de violenta explosão em 1996 que causou a morte de 42 pessoas, e ferimentos graves e danos materiais a outras 300. A sentença, como não poderia deixar de ser, reconheceu o defeito na prestação do serviço (i.e., a má instalação do encanamento de gás que provocou seu vazamento por meses) de que resultou a explosão, causadora dos referidos danos e prejuízos, ficando a execução a cargo do Ministério Público e das vítimas.
Na esmagadora maioria das ações propostas, entretanto, ao menos o âmbito do Ministério Público no qual militamos por 30 anos, 15 deles só na área específica de defesa do consumidor, grande parte dos provimentos jurisdicionais obtidos referem-se à imposição de prestações de fato ou abstenção de ato (vide nosso Manual de Direitos do Consumidor, Ed. Atlas, SP., 10ª edição, capítulo relativo exatamente à tutela coletiva do consumidor.
Destarte, o único mérito, a nosso ver, do proposto dispositivo, é de cunho didático e pedagógico.
“Art. 81-A. É absolutamente competente para a causa o foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano ou o ilícito, aplicando-se as regras da prevenção.
§ 1° Será competente o foro:
I – da capital do Estado, se o dano ou o ilícito atingir o seu território;
II – do Distrito Federal, se o dano ou o ilícito atingir o seu território, concorrentemente com os foros das capitais atingidas.
§ 2° Nos casos de competência da Justiça estadual, quando a extensão do dano atingir diversas comarcas, a competência será da entrância mais elevada.
§ 3° A extensão do dano ou do ilícito a ser considerada na fixação da competência será a indicada na inicial.
§ 4° A competência territorial do órgão prolator ou o domicílio dos interessados não restringirão a coisa julgada de âmbito nacional ou regional.
§ 5° Havendo, no foro competente, juízos especializados em razão da matéria e juízos especializados em ações coletivas, aqueles prevalecerão sobre estes.
§ 6º As regras de prevenção não se aplicam a outros legitimados quando os entes públicos já tiverem iniciado inquérito ou investigação a respeito dos fatos objeto da ação.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 81-A – Referido dispositivo, pelo que se observa, refere-se aos chamados interesses e direitos difusos, bem como aos interesses propriamente coletivos. Até porque o art. 93 fala, expressamente, em matéria de competência judicial dos interesses individuais homogêneos de origem comum. Ao contrário daqueles como se sabe, os interesses ou direitos prejudicados por um único fato desencadeador dos danos (p. ex., no caso do Shopping Plaza de Osasco, conforme já assinalamos noutro passo) não são indivisíveis nem meta-individuais, mas um feixe de interesses manifestamente individuais, mas que podem ser tutelados de forma coletiva por algum dos legitimados do art. 82 do CDC. Deriva daí um tratamento especial quando, por exemplo, pelo fato do produto (p.ex., o defeito em um tipo de veículo fabricado em série causando mortes, danos físicos e materiais), os danos são verificados em localidades diferentes no país. Esta a razão pela qual o foro competente será o do local do dano ou, se de âmbito nacional ou regional, os foros da Capital de um Estado, Distrito Federal. Quanto aos interesses/direitos difusos/coletivos, entretanto, A REGRA GERAL ESTÁ ESTAMPADA NA LEI Nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), em seu art. 2º, de forma sintética mas bastante clara. O proposto § 2º contraria frontalmente a política, por exemplo, dos órgãos estaduais e do Distrito Federal do Ministério Público, porquanto, sabendo-se que cerca de 95% das ações civis públicas consumeristas são propostos pele órgão ministerial, a tendência é a DESCENTRALIZAÇÃO, ATÉ PARA QUE NÃO SE SOBRECARREGUEM ALGUMAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA MAIS MOVIMENTADAS, EXATAMENTE AS DE ENTRÃNCIAS MAIS ELEVADAS. Por outro lado, a ser aprovada essa proposta, MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ENTRÂNCIAS INFERIORES ACABARÃO NÃO SE ESPECIALIZANDO NESSES MISTERES CONSUMERISTAS.
“Art. 82. Para os fins do art. 81, § 1°, são legitimados concorrentemente:
..............................................................................................
V - a Defensoria Pública.
...............................................................................................
.................................................................................... (NR)”
...............................................................................................
Nossos Comentários
Art. 82 - A missão institucional precípua da Defensoria Pública, colocada em primeiro lugar, aliás, como um dos instrumentos de implementação da política nacional de relações de consumo (cf. o art. 5º do CDC) é a prestação de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente. Ora, ao menos no que diz respeito ao Estado de São Paulo, a defensoria pública formalmente existe há pouco mais de 5 anos, contando com pouco mais de 400 membros. Se já lhe é extremamente difícil cumprir a sua missão institucional específica, qual seja, a assistência jurídica individual ao cidadão carente, como também se lhe atribuir a missão da tutela coletiva?
“Art. 87................................................................................
§ 1º........................................................................................
§ 2° Em caso de procedência da demanda coletiva, os honorários advocatícios devidos às associações, quando o trabalho profissional tiver sido complexo:
I – serão fixados em porcentagem não inferior a vinte por cento, calculada sobre o valor da condenação;
II – serão arbitrados pelo juiz, na impossibilidade de aplicação do disposto no inciso I, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
§ 3º Na hipótese de relevante interesse público, direta ou indiretamente satisfeito pela demanda movida pela associação, o juiz, sem prejuízo da verba da sucumbência, poderá fixar compensação financeira, suportada pelo réu, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade. (NR)”
...............................................................................................
Nossos Comentários
Ref. Art. 87 – A questão honorária já é tratada pelo Código de Processo Civil e certamente cada questão apreciada terá um tratamento levando-se em conta a complexidade da demanda para fins de fixação dos honorários advocatícios. Ademais disso, trata-se de matéria que interessa diretamente às instâncias da Ordem dos Advogados do Brasil.
“CAPÍTULO I–A
DO PROCEDIMENTO DA AÇÃO COLETIVA"
Seção I
Disposições Gerais
“Art. 90-A. A ação coletiva, na fase de conhecimento, seguirá o rito ordinário estabelecido no Código de Processo Civil, obedecidas as modificações previstas neste Código.
§ 1° O juiz poderá:
I - dilatar os prazos processuais;
II - alterar a ordem da produção dos meios de prova, até o momento da prolação da sentença, adequando-os às especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, sem prejuízo do contraditório e do direito de defesa.
§ 2° Se a ação for proposta por ente público, a inicial deverá ser instruída com comprovante de consulta ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos sobre ação coletiva que verse sobre o mesmo bem jurídico, cabendo ao juiz realizar a consulta, quando se tratar de associação.
§ 3° O interessado poderá solicitar e o Ministério Público requisitar, de qualquer pessoa, física ou jurídica, indicando a finalidade, as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias, para instruir a inicial.
§ 4° Caso seja inestimável ou de difícil mensuração, o valor da causa será indicado pelo autor, segundo critério de razoabilidade, com a fixação em definitivo pelo juiz na sentença.
§ 5° A citação válida nas ações coletivas interrompe o prazo de decadência ou prescrição das pretensões individuais e coletivas, direta ou indiretamente relacionadas com a controvérsia, retroagindo a interrupção desde a distribuição até o final do processo coletivo, ainda que haja extinção do processo sem resolução do mérito. ”
Nossos Comentários
Art. 90-A - .: O projetado § 2º do projetado Art. 9-A parece útil, já que efetivamente se tem observado litispendência relativa a ações civis públicas ou, antes, até, conflito de atribuições em decorrência da instauração de inquéritos civis sobre os mesmos fatos pelos diversos Ministérios Públicos. Aliás, a esse respeito, apresentamos tese em congresso nacional do Ministério Público em Goiânia, em 1996, publicada em seus anais, e, mais recentemente, republicada com modificações em face da instituição do Conselho Nacional do Ministério Público (cf. Revista do TRF da 3ª Região, nº 89, Conflitos de Atribuições Civis entre Ministérios Públicos, e o site do Ministério Público do Estado de São Paulo, www.mp.sp.gov.br, página do Centro de Apoio Cível – Consumidor - doutrina). Ressalva: referidos dispositivos propostos, todavia, deveriam ser inseridos na Lei nº 7.347/1985, já que o fenômeno não parece ser unicamente da área consumerista, como de resto, aliás, demonstrou nossa experiência como Procurador Geral de Justiça na resolução de conflitos de atribuições entre as diversas Promotorias de Justiça Especializadas como, por exemplo, de defesa da cidadania e do consumidor. Por outro lado, conforme já salientado na introdução a esta apreciação, já sobreveio a Resolução Conjunta nº 02 do Conselho Nacional do Ministério Público e do Conselho Nacional de Justiça, em julho de 2011, tratando exatamente do Cadastro Nacional de Ações Coletivas, Inquéritos Civis e Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta. Não houve, todavia, preocupação com a criação de um instrumento hábil e adequado com vistas à resolução e conflitos entre os diversos órgãos do Ministério Público, conflitos esses, repita-se, julgados pelo Supremo Tribunal Federal, quando se cuidam de questões de interesses administrativos e de economia interna dos mencionados Ministérios Públicos.
Seção II
Da Conciliação
“Art. 90-B. O juiz, apreciando eventual requerimento de medida de urgência, designará audiência de conciliação, no prazo máximo de quinze dias, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil.
§ 1° A audiência de conciliação será conduzida por mediador ou conciliador judicial, onde houver, nos termos da legislação em vigor.
§ 2° O não comparecimento injustificado do réu ou de seu procurador, com plenos poderes para transigir, é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento do valor da causa ou da vantagem econômica objetivada, revertida em favor dos Fundos, nacional, distrital ou estaduais, de Direitos Difusos.
§ 3° O não comparecimento injustificado do autor acarretará a assunção da causa pelo Ministério Público, salvo recusa fundamentada.
§ 4° Caso o membro do Ministério Público recuse a assunção da causa, o juiz, não aceitando os fundamentos da recusa, adiará a audiência de conciliação e informará o órgão superior competente da instituição para que, querendo, designe outro integrante.
§ 5° As partes poderão transigir sobre o modo, prazo e lugar de cumprimento da obrigação relativa a direitos difusos ou coletivos, desde que haja concordância do Ministério Público, devendo a transação ser homologada por sentença, que constituirá título executivo judicial.
§ 6° No caso de interesses ou direitos individuais homogêneos, as partes poderão transacionar, após a oitiva do Ministério Público, ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de não concordar com a transação, podendo nesse caso propor ação individual.
§ 7° O juiz ou o relator poderá tentar a conciliação em qualquer tempo e grau de jurisdição.”
Nossos Comentários
Art. 90-B - Não se sabe até que ponto esse dispositivo faria alguma diferença na prática. Para quem trabalhou e trabalha na prática efetiva com as ações coletivas, como nós, a esmagadora maioria das questões atinentes às relações de consumo, sobretudo se objeto de inquérito civil, redunda em termos de compromisso de ajustamento de conduta. Igualmente nas ações propostas sempre tem havido a oportunidade aberta pelo judiciário no sentido da composição amigável entre as partes o que na sua maioria também termina em acordo judicial. Em termos de tutela de urgência, entretanto, não vemos a utilidade da audiência prévia, já que, muitas das vezes, pode, efetivamente, haver o perecimento do direito, donde a necessidade premente da concessão da tutela antecipada, inaudita altera parte.
Seção III
Da Tramitação do Processo
Subseção I
Da Resposta do Réu e da Audiência Ordinatória
“Art. 90-C. O juiz fixará o prazo para a resposta nas ações coletivas, que não poderá ser inferior a vinte ou superior a sessenta dias, atendendo à complexidade da causa ou ao número de litigantes, contados a partir da data da realização da audiência de conciliação ou da última sessão do procedimento conciliatório.
Parágrafo único. Ao prazo previsto no caput não se aplicam outros benefícios para responder estabelecidos no Código de Processo Civil ou em leis especiais.”
Nossos Comentários
Art. 90-C - Não sabemos dizer qual o princípio inspirador dessa proposta, já que a questão do prazo para a resposta não tem sido pela nossa experiência prática, questionada.
“Art. 90-D. Não obtida a conciliação e apresentada a defesa pelo réu, o juiz designará audiência ordinatória, tomando fundamentadamente as seguinte decisões, assegurado o contraditório:
I - decidirá se o processo tem condições de prosseguir na forma coletiva;
II - poderá cindir os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas respectivamente à tutela separada dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que preservado o acesso à Justiça dos sujeitos vulneráveis, assegurada a proteção efetiva ao interesse social e facilitada a condução do processo;
III - decidirá a respeito do litisconsórcio e da assistência;
IV - poderá encaminhar o caso, com a concordância das partes, para avaliação neutra de terceiro, designado pelo juiz, de confiança delas;
V - fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas;
VI - esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova e sobre a possibilidade de sua inversão, em favor do sujeito vulnerável, podendo, desde logo ou no julgamento da causa, invertê-lo, sem prejuízo do disposto no art. 6º, VIII, atribuindo-o à parte que, em razão de deter conhecimentos técnicos ou científicos ou informações específicas sobre os fatos da causa, tiver maior facilidade em sua demonstração;
VII - poderá determinar de oficio a produção de provas.
§ 1° A avaliação neutra de terceiro, obtida no prazo fixado pelo juiz, será entregue pelo avaliador diretamente às partes, extra-autos, confidencialmente, não podendo chegar ao conhecimento do juiz.
§ 2° A avaliação neutra de terceiro não é vinculante para as partes e tem a finalidade exclusiva de orientá-las na composição amigável do conflito.
§ 3º Aplica-se aos processos individuais o disposto no inciso VI deste artigo.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-D - Parece que aqui também a analogia é com a apreciação dos pressupostos e requisitos do prosseguimento ou não, bem como o desdobramento em outras ações individuais ou litisconsorciais feitos pelo juiz norte-americano quanto às class actions. Parece-nos, uma vez mais, todavia, que o nosso Código de Processo Civil já resolve a contento essas controvérsias, sobretudo no que tange às condições da ação e aos pressupostos processuais.
Subseção II
Do Julgamento Antecipado da Lide
“Art. 90-E. A lide será julgada imediatamente, se não houver necessidade de audiência de instrução e julgamento ou de perícia, de acordo com a natureza do pedido e as provas documentais apresentadas pelas partes ou requisitadas pelo juiz, observado o contraditório, simultâneo ou sucessivo.
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-E - Dispositivo repetitivo do seu respectivo no Código de Processo Civil que determina que o juiz, em não havendo provas a serem produzida, ou em se tratando de matéria de direito, passe diretamente à apreciação do pedido e sua contrariedade para chegar à sua decisão.
Subseção III
Da Prova Pericial
“Art. 90-F. O juiz nomeará perito, preferencialmente entre servidores públicos especializados na matéria, se for necessária a realização de prova técnica, requerida pelo legitimado ou determinada de oficio.
§ 1° Competirá ao Poder Público, de preferência com recursos dos Fundos, nacional, estaduais, municipais ou do Distrito Federal de Direitos Difusos, após a devida requisição judicial, adiantar a remuneração do perito devida pela associação autora, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, podendo o perito optar por receber os honorários integralmente ao final.
§ 2° Ao final da demanda, o vencido, excluídos o Ministério Público, a Defensoria Pública e as associações, restituirá ao Poder Público a importância adiantada a título de antecipação de honorários periciais, que o juiz determinará em decisão mandamental.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-F - Aqui igualmente observamos que o Código de Processo Civil já trata da prova pericial de maneira bastante percuciente. Lembramos, por outro lado, que conforme estatuído pelo inciso XXIX do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, as universidades públicas deverão fornecer ao Ministério Público os elementos técnicos, inclusive periciais, nas demandas por ele movidas, dispositivo esse que não tem sido aplicado, mas do qual lançamos mão frequentemente quando Promotor de Justiça do Consumidor e Coordenador das Promotorias de Justiça do Consumidor do Estado. Sem isso teria sido impossível, por exemplo, aquilatarmos das condições precárias de casas em conjuntos habitacionais populares, obrigando as empresas públicas, no caso, a procederem à sua reforma e adequação.
Subseção IV
Da Sentença e do Recurso
“Art. 90-G. Na ação reparatória referente a interesses e direitos difusos e coletivos, a condenação, independentemente de pedido do autor, consistirá:
I - na prestação de obrigações destinadas à reconstituição específica do bem e à mitigação dos danos;
II – em medidas para minimizar a lesão ou evitar que se repita; e
III - na indenização pelos danos, patrimoniais e morais.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-G - Não se sabe exatamente qual é a justificativa para esse dispositivo, porquanto a questão da inversão do ônus da prova tem suscitado apenas discussão em torno do momento de sua aplicação pelo juiz da causa. Isto a não ser que a questão se resuma a fixar esse marco regulatória da oportunidade processual para tanto.
“Art. 90-H. O recurso interposto na ação coletiva será recebido no efeito meramente devolutivo, salvo quando da decisão puder resultar lesão grave e de difícil reparação, hipótese em que o juiz, a requerimento do interessado, ponderando os interesses ou bens jurídicos coletivos em questão, inclusive o periculum in mora reverso, poderá atribuir-lhe o efeito suspensivo.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-H - A matéria em pauta já é prevista pela Lei nº 7.347/1985, art. 14, com equilíbrio. Ou seja, deixando a critério do juiz o recebimento em ambos os efeitos ou apenas no devolutivo.
Subseção V
Do Cumprimento da Sentença
“Art. 90-I. O juiz poderá nomear pessoa qualificada, física ou jurídica, que atuará por sub-rogação, para fiscalizar e implementar atos de liquidação e cumprimento da sentença coletiva, atendendo às diretrizes por ele estabelecidas.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 90-I - Referido dispositivo também é baseado na lei norte-americana, segundo a qual, fixada o quantum da indenização global que constitui o chamado fluid recovery, é designada uma comissão (board) gestora dos recursos a serem distribuídos aos membros da classe de vítimas, ou então de um trustee (comissário). O CDC fala dos legitimados à propositura da ação coletiva, como também legitimados à liquidação e execução dos valores depositados pelo réu, por exemplo. Não julgamos conveniente que terceiro, alheio à causa, faça as vezes dos legitimados. Mais uma vez trazendo à baila o caso do Shopping de Osasco, coube à Promotoria de Justiça do Consumidor local, responsável e vitoriosa na demanda coletiva, a coordenação das liquidações individuais, em verdadeiro mutirão entre Ministério Público, a então Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado, a Procuradoria do Município, bem como advogados de muitas das vítimas.
Subseção VI
Da Audiência Pública e do “Amicus Curiae”
“Art. 90-J. O juiz ou tribunal, em qualquer instância, poderá submeter a questão objeto da ação coletiva a audiências públicas, ouvindo especialistas e membros da sociedade, de modo a garantir a adequada cognição judicial, em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Parágrafo único. O juiz ou tribunal poderá admitir a intervenção, escrita ou oral, de amicus curiae.”
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Nossos Comentários
Ref. Art. 90-J - Dispositivo certamente aqui inovador, mas de difícil implementação, sobretudo em face do acúmulo de questões nos órgãos judiciários, Quanto ao parágrafo único, esse procedimento tem sido empregado nas pendências consumeristas de grande relevo, como no caso, por exemplo, da ADI 2.491-SP, em que se discutiu a constitucionalidade da segunda parte do § 2º do art. 3º do CDC.
“Art. 95-A. Na sentença condenatória à reparação pelos danos individualmente sofridos, sempre que possível, o juiz fixará o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo ou um valor mínimo para a reparação do dano.
§ 1° Quando os valores dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem uniformes, prevalentemente uniformes ou puderem ser reduzidos a uma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará esses valores, ou a fórmula de cálculo da indenização individual.
§ 2° Quando a determinação do valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo depender de informações em poder do réu, este deverá prestá-las, no prazo fixado pelo juiz, sob pena de multa diária e outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias.
§ 3° Aplica-se aos interesses ou direitos individuais homogêneos o disposto no art. 90-G.”
Nossos Comentários
Ref. Art. 95-A – A questão comporta duas ponderações: A) Conforme já por nós assinalado, a esmagadora maioria dos pedidos formulados no que tange aos chamados interesses ou direitos difusos ou coletivos, mais acentuadamente nos primeiros, referem-se à imposição de obrigações de fazer ou não fazer. O que alguns Ministério Públicos tem feito é acrescentar aos pedidos com preceito cominatório também o de indenização por danos coletivos e sociais, como, por exemplo, na hipótese de uma publicidade enganosa ou abusiva. Na verdade os pedidos de prestação de fato, especialmente, já contemplam a reconstituição ou compensação do bem lesado (vide diversos exemplos práticos de ações colacionados no nosso Manual de Direitos do Consumidor, Ed. Atlas, SP, 11ª edição); B) ora, em se tratando de interesses individuais homogêneos de origem comum, conforme por nós já asseverado linhas atrás, são eles manifestamente divisíveis e, por consequência, individualizáveis, cabendo aos liquidantes chegarem a um quantum relativamente aos prejuízos experimentados por cada uma das vítimas do evento danoso. Resta evidenciado, por conseguinte, que a liquidação dependerá do pedido formulado pelo legitimado proponente da ação coletiva. No caso, por exemplo, de ação civil pública ajuizada pela Promotoria de Justiça do Consumidor de São Paulo, Capital, em face de laboratório farmacêutico acusado de abuso do poder econômico consistente na sonegação de medicamentos de uso contínuo, o pedido cingiu-se a um quantum uniforme para cada uma das vítimas que se fizessem representar, oportunamente, dada a impossibilidade absoluta de quantificar os danos experimentados por cada uma delas ( p. ex., agravamento das doenças crônicas controladas pelos citados medicamentos, mortes etc.) – vide o referido caso no nosso Manual de Direitos do Consumidor, Ed. Atlas, S.P., 11ª edição, p. 547 e seguintes.
“Art. 102...............................................................................
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§ 3º Proposta a ação prevista no caput, a Advocacia Pública poderá abster-se de contestar o pedido ou poderá atuar como litisconsorte do autor, desde que compatível com o interesse público. (NR)”.
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Nossos Comentários
Ref. Art. 102 – Essa questão competiria ser encaminhada e ponderada pelas instituições que exercem a advocacia pública nos âmbitos da União, dois Estados, Distrito Federal e dos Municípios, por se cuidar de tema institucional. No âmbito tributário, por exemplo, ao que se saiba, ao menos no âmbito da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, o Procurador do Estado é obrigado a cumprir todo o trâmite processual, inclusive até o Superior Tribunal de Justiça e/ou Supremo Tribunal Federal.
“Art. 104-A. O processamento e o julgamento da ação coletiva terão prioridade em relação às ações individuais, inclusive no recurso repetitivo.
§ 1º A critério do tribunal, poderão ser suspensas as demandas individuais de caráter exclusivamente patrimonial, pelo prazo máximo de dois anos.
§ 2º Durante o período de suspensão, poderá o juiz perante o qual foi ajuizada a demanda individual conceder medidas de urgência ou assegurar o mínimo existencial.
§ 3º No processamento e julgamento de ações coletivas, o descumprimento de prazo judicial deverá ser justificado pelo julgador
Nossos Comentários
Ref. Art. 104-A – Aqui, semelhantemente à hipótese anterior, cuida-se de matéria que compete aos órgãos dos judiciários determinarem por meio de provimentos ou resoluções, por dizer respeito à sua economia interna.
“CAPÍTULO V
DO CADASTRO NACIONAL DE PROCESSOS COLETIVOS E DO CADASTRO NACIONAL DE INQUÉRITOS CIVIS E COMPROMISSOS DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA”
“Art. 104-B. O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário e os interessados tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a existência e o estado das ações coletivas.
§ 1º O Conselho Nacional do Ministério Público organizará e manterá o Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário, os colegitimados e os interessados tenham amplo acesso às informações nele constantes.
§ 2º Qualquer órgão legitimado que tenha tomado compromisso de ajustamento de conduta remeterá, no prazo de dez dias, cópia, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta.”
Nossos Comentários
Ref. art. 104-B – Conforme já expusemos em comentários anteriores, realmente se tem observado litispendência relativa a ações civis públicas ou, antes, até, instauração de inquéritos civis sobre os mesmos fatos pelos diversos Ministérios Públicos. Aliás, a esse respeito, apresentamos tese em congresso nacional do Ministério Público em Goiânia, em 1996, publicada em seus anais e, mais recentemente, republicada com modificações em face da instituição do Conselho Nacional do Ministério Público (cf. Revista do TRF da 3ª Região, nº 89, Ação Coletiva Consumerista: conflitos de atribuições entre Ministério Públicos).
OBSERVAÇÃO: Essa questão está, entretanto, JÁ SUPERADA, em face do advento da Resolução Conjunta Nº02/2011, do CNJ e CNMP, que já criaram o referido cadastro, mas não os INSTRUMENTOS DE RESOLUÇÃOD E CONFLITOS DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MINISTÉRIOS PÚBLICOS, razão pela qual remetemos os interessados à nossa tese acima referida.
RESSALVA – Como esse fenômeno da superposição de inquéritos civis sobre os mesmos fatos, ou, então a litispendência judicial propriamente dita não é exclusivo da área consumerista, mas sim extensiva a todos os demais interesses e direitos difusos coletivos e individuais homogêneos de origem comum (meio ambiente natural, cultura, artificial, urbanismo e loteamentos, idosos, pessoas portadoras de necessidades especiais, infância e juventude, direitos do cidadão em face da educação e saúde públicas etc.), os projetados dispositivos estariam melhor colocados na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), cujos procedimentos são comuns àquelas áreas de tutela.
Art. 2° O § 5° do art. 5° e o art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 5º .............................................................................
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§ 5° Independentemente da justiça competente, admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos e as Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e dos Estados para a defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei (NR)”.
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Nossos Comentários
Ref. Art. 5º da Lei 7.347/85 – Referida proposta, aliás, de nossa autoria quando da elaboração do anteprojeto do vigente CDC, decorrência de questão prática surgida no âmbito da Justiça Federal em que propusemos ação civil pública em conjunto com a Procuradoria da República em São Paulo, batizando, por assim dizer, o litisconsórcio facultativo entre Ministérios Públicos, parece-nos merecer a mesma RESSALVA quanto à Defensoria Pública. Ou seja, não é missão institucional constitucional dessa a propositura de ações coletivas, mas o atendimento do cidadão, não apenas no âmbito do Direito Consumerista, como também em qualquer questão jurídica, NO ÃMBITO INDIVIDUAL. Ao nosso ver, portanto, e tomando-se por base o Estado de São Paulo, em que a Defensoria Pública conta com não mais do que 450 membros, para uma população de milhões de habitantes em potencial, seria desperdiçar recursos públicos fazer com que se dedicassem também às questões de cunho coletivo, e, ao mesmo tempo, descurarem-se dos atendimentos individuais.
“Art. 16 A sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de novas provas. (NR)"
Nossos Comentários
Ref. Art. 16 da Lei 7.347/85 – Nada temos de opor a essa proposta, que restaura redação anterior à Lei 9.494/97, por força da qual a coisa julgada erga omnes foi relativizada no que concerne ao âmbito territorial, o que nos parece contradictio in re ipsa.
Art. 3° Revogam-se:
I - o art. 93 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor);
Nossos Comentários
Ref. Art. 93 – A revogação do art. 93 tem a ver com fazer tábula rasa de todo e qualquer interesse coletivo, lato sensu (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos de origem comum) quando, na verdade, conforme já comentamos, guardam peculiaridade, sobretudo no que concerne ao foro competente para o julgamento de causas judiciais que os contemplam.
II - o art. 2º-A da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997.
Nossos Comentários
Ref. Art. 2º, Lei 9.494/97 – Correta a proposta, em consonância com a modificação da redação do art. 16 da Lei nº 7.347/85.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
RESUMO
Conforme já assinalamos passos atrás, bem como na introdução a esta apreciação, somente achamos conveniente e oportuno que se estabeleçam os cadastros nacionais de ações civis públicas e inquéritos civis, com vistas a evitarem-se litispendências e conflitos de atribuições entre os diversos Ministério Públicos e entidades e órgãos legitimados à propositura das primeiras. E, mesmo assim, seu local correto, conforme assinalado atrás, seria a Lei nº 7.347/1985, e não o Código de Defesa do Consumidor, apenas. Conforme assinalamos acima, todavia, mesmo esse aspecto se encontra SUPERADO, com a superveniência da Resolução Conjunta nº 02/2011 do Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público (vide anexo “D”)
Quanto aos demais dispositivos propostos, apontamos ora a sua superfluidade, repetição de dispositivos já existentes, ora a não conveniência, devendo-se unicamente atribuir-se sua instituição, salvo melhor juízo, a uma necessidade de se tornar mais claros os dispositivos, sobretudo quando se trata das ações coletivas que propugnam por interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum. Só encontramos essa justificativa.
Por outro lado, lamentamos constatar que o Código de Defesa do Consumidor será, mais dia menos dia, fragmentado e esgarçado. Com efeito, o projetado Código Geral das Ações Coletivas lhe subtrairá toda a parte de que ora se cuida; igualmente que toca à tutela penal, em futuro próximo os delitos assecuratórios dos dispositivos de cunho civil e obrigacional, se assim se julgar oportuno, certamente serão introjetados em livro próprio da parte especial de futuro código penal, de há muito, aliás, projetado, sob a rubrica genérica de crimes econômicos, ou, na melhor das hipóteses, crimes contra as relações de consumo. Isto se não forem absorvidos pela Lei nº 8.137/1990, que, como sabido, cuida de crimes contra as ordens tributária, econômica e relações de consumo, especificamente. Aliás, lembramos que de acordo com o critério fixado pela comissão original de concepção do anteprojeto de que resultou o código vigente, cuidou-se, nesta parte, de verdadeira obsolescência programada.
Finalmente, no âmbito civil, particularmente no que concerne aos aspectos da responsabilidade objetiva em razão do risco criado pela presença de produtos e serviços no mercado de consumo, bem como às obrigações e contratos, o Código Civil já açambarcou questões que o Código do Consumidor antecipou.
Fica a pergunta: para que, então, um Código de Defesa do Consumidor?
Para defender o consumidor, desde que nele não mexam, e tratem melhor implementá-lo.
JUSTIFICAÇÃO
O projeto de lei ora apresentado constitui instrumento para o aperfeiçoamento do acesso do consumidor à justiça.
A proposta cuida de desjudicializar os conflitos entre consumidor e fornecedor, reforçando a utilização de outras vias e, no plano do processo, implementando os meios consensuais de solução de controvérsias.
Além disso, ao valorizar a ação coletiva, previne a multiplicidade de demandas individuais que assoberbam o Poder Judiciário e inviabilizam a adequada prestação jurisdicional.
Algumas das soluções apresentadas visam a superar dificuldades e dúvidas que se estabeleceram no manejo do processo coletivo, tudo em homenagem à segurança jurídica de consumidores e fornecedores.
Sala das Sessões,
Senador JOSÉ SARNEY
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